El 15 de noviembre de 2019 altos personeros políticos suscribieron un acuerdo que devino en una reforma constitucional aprobada mediante la Ley 21.200 que se publicó en la noche buena de ese mismo año. Fue la inauguración del proceso constituyente que hoy estamos viviendo.

Quienes suscribieron el acuerdo reconocieron la necesidad de restablecer la paz y el orden público, así como el respeto de los derechos humanos y la institucionalidad democrática. Naturalmente se presentó como una salida institucional, dentro de los marcos jurídicos que pretendía encauzar pretensiones de distintos sectores a través de dos plebiscitos y un proyecto de constitución que sería redactado por un órgano diverso a los permanentes.

En las aulas de las escuelas de Derecho suele plantearse que nuestra disciplina tiene como gran objetivo, más que la justicia o la organización de la sociedad, dos grandes valores del derecho estatal: la paz y la seguridad. Fue Hobbes el que plasmó con mayor autoridad este intestino requerimiento que explicaría la germinación del Estado y de la norma jurídica como respuesta a la necesidad de paz y seguridad, un clamor tal que motivaría un acuerdo de todos por salir del estado de naturaleza en el que nos encontrábamos (o nos habríamos encontrado, no pretendo asimilarlo a los hechos de octubre de 2019).

Parece explicable, entonces, que los líderes políticos de entonces acordaran, pretendiendo nuestra representación, un reordenamiento institucional a través de nuevas normas jurídicas para afianzar esos dos valores.

Desde otra óptica, el apóstol Pablo escribió a los cristianos de Tesalónica que el Día del Señor (la segunda venida de Cristo) ocurrirá repentinamente, como ladrón en la noche, cuando se esté en la convicción de la “paz y seguridad”, esto es, cuando menos se lo esperen y exista tranquilidad en los propios esfuerzos y determinaciones de una sociedad que vivirá, tras la parusía, la destrucción repentina y dolores como los de un parto.

Pablo parecía notar esta costumbre de nuestros tiempos de confiar en nuestra propia habilidad para otorgarnos estabilidad, muy propio de la época moderna, que tuvo como paroxismo el replanteamiento de la naturaleza humana que pretendieron los revolucionarios franceses a fines del siglo XVIII. Desde esos tiempos, el racionalismo ha sido la constante de los procesos políticos, mismo tiempo en el que se erige el concepto liberal de constitución que sigue aún vigente.

Fue en el artículo XVI de la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789 (y de la declaración de los derechos de la mujer y la ciudadana de 1791, aunque no tuviera fuerza normativa), cuando se estableció que una sociedad en la que la garantía de los derechos no está asegurada, ni la separación de los poderes determinada, no tiene constitución. Estamos en presencia de una fuente del Derecho que se pensó para estructurar, dar forma a una sociedad, y esa forma devenía en un tipo de sociedad, ya norma de fondo, que debía garantizar derechos y distribuir el poder.

Esta declaración, que es el acta de nacimiento del Estado moderno constitucional, estableció el derecho a la seguridad como uno de los cuatro derechos “naturales e imprescriptibles” de todo ser humano, y en el mismo sentido, la declaración de los derechos humanos de la ONU, ya en 1948 estableció la seguridad como un derecho a la par que la libertad y la vida (artículo 3º), a la vez que declara dentro de los propósitos de la convención la libertad, paz y justicia, para lo cual afirman la “fe” en los derechos fundamentales del texto.

No deja de ser curiosa esta declaración de fe en esta categoría. Después de todo, la obligatoriedad de las normas jurídicas y su obediencia espontánea descansan en otro acto de fe, como es el mero reconocimiento. La supremacía constitucional, los derechos fundamentales, la dignidad humana, la triada vida-libertad-propiedad, entre tantos otros, son valores en los que se sencillamente se cree, se asumen y se proclaman, pero en el orden social, finalmente, todo es fe.

Tiendo a desafiar a mis estudiantes sobre la pregunta del motivo por el cual respetamos la Constitución (así, con mayúscula), por qué la asumimos su eficacia, supremacía y obligatoriedad como verdades reveladas, y finalmente la respuesta es por mero reconocimiento espontáneo. La Constitución no es suprema porque lo diga su artículo 6º, tampoco porque exista un control de constitucionalidad (que es más bien una garantía de su supremacía), la Constitución es sencillamente suprema, porque así lo creemos.

Pero bien puede no ser así. De hecho, su artículo 135 inciso final, del que tanto hemos hablado a propósito de los límites del texto que la Convención Constitucional nos presente tras este tiempo de deliberación, sitúa a los tratados internacionales como parámetro de validez de la eventual nueva constitución, e incluso podríamos entender que los posiciona por sobre el texto constitucional, lo cual estaría en consonancia con expresiones como el artículo 27 de la convención de Viena sobre el derecho de los tratados e incluso el control de convencionalidad sostenido desde 2006 por los votos de mayoría de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

La Convención Constitucional podría replantear la estructura de nuestro ordenamiento y remecer las bases institucionales disponiendo que el texto constitucional vuelva, por ejemplo, a ser una carta política o programática, como lo plantearon los franceses en el siglo XIX, ya deliberadamente o simplemente por ser de tal pretensión que, como la constitución ecuatoriana, termine siendo una mera declaración de objetivos, una constitución ineficaz por su idealismo.

En vastos sectores de la sociedad (y es cosa de ver cómo se comporta el mercado), existe una especie de convicción en que el cambio constitucional es algo que afecta este valor de la seguridad jurídica. El Diccionario Panhispánico del Español Jurídico de la Real Academia Española, define este principio como un “principio general del derecho que impone que toda persona tenga conocimiento cierto y anticipado sobre las consecuencias jurídicas de sus actos y omisiones”, aunque más que un principio, pareciera ser un valor o una pretensión, pues nuestro ordenamiento jurídico está muy lejos de ofrecer esa convicción.

Incluso, a propósito de una jurisprudencia sostenida por el actual contralor, la Contraloría General de la República, ha afirmado el principio (incluso contra ley) de la confianza legítima, esto es, según el mismo diccionario, una limitación al actuar de la Administración del Estado por el cual “no puede defraudar las expectativas que han creado sus normas y decisiones sustituyéndolas inesperadamente por otras de signo distinto”. Ciertamente el trabajo académico del Prof. Bermúdez antes de ser nombrado contralor puede definir mucho mejor esta idea, de la cual fue y es ferviente impulsor.

Por la vía pretoriana que no normativa, se ha pretendido sostener este principio, aunque sabemos que tiene una aplicación vacilante pues ha ido dibujando sus contornos con la evolución de la jurisprudencia y ha habido retrocesos importantes, por ejemplo, en materia urbanística.

El silencio de los órganos normadores en tal sentido llama especialmente la atención porque han descansado en esta aplicación para el caso concreto que despliegan las Cortes y la Contraloría, aunque no son estos los llamados a establecer restricciones generales a la función política o normadora, pues no detentan legitimidad democrática para ofrecer seguridad jurídica a la sociedad. Máxime, cuando los propios jueces y los organismos de control son permanentemente objeto de estudio por sus tendencias jurisprudenciales, las cuales no pocas veces han sido descritas desde las vacilaciones, por estudios sumamente serios y acabados, por ejemplo, del Prof. Alejandro Vergara Blanco. Yo mismo he escrito respecto de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la comprensión del derecho de acceso a la información pública y cómo es que ha pasado por inestabilidades tales que, en ocasiones lo considera como un derecho fundamental y constitucional de la mayor importancia y en otras como una mera regla de procedimiento.

Y es que la coreografía institucional de nuestro derecho está lejos de esa pretensión de seguridad jurídica, pues el ordenamiento jurídico mismo no es estático, sino, como mucho, reconoce ciertas pautas o reglas para su replanteamiento en los niveles y dimensiones que contiene. El derecho no brinda seguridad, es solo una herramienta de la sociedad para darse un orden, el cual es reemplazado o replanteado con mayor o menor frecuencia. Esa incerteza es parte de lo que los operadores del derecho debemos considerar para lidiar con cambios de criterio o derechamente con reglas que deben ser modificadas y, en ocasiones, hacerlo nosotros mismos o atemperarlas de acuerdo con los requerimientos de los intereses que debemos sostener.

De hecho, la sola idea de la plena seguridad jurídica entendida como lo estático de sus instituciones es sencillamente contrario con la búsqueda de la paz social, dado que las disputas en la sociedad y la conformación de diversas mayorías requiere el replanteamiento de las reglas jurídicas y su ductilidad para cumplir su cometido: la organización de la sociedad.

Entender el ordenamiento jurídico desde los valores o pretensiones de sus intérpretes -más allá del caso concreto, desde luego- es pretender la petrificación de estos y, con ello, la imposición de nuestros paradigmas a los demás, lo cual es desaconsejable si no existe un ejercicio de persuasión pública. De lo contrario, las tensiones terminan por estallar en acciones ajenas a la paz.

Es por ello que no podemos pretender esa paz y seguridad por nosotros mismos, ni siquiera atribuyéndoselo al derecho, pues este difícilmente podrá asegurar esa paz y seguridad que pregona.

La Convención Constitucional tiene, entonces, la tarea de replantear el texto constitucional para la paz, esto es, no pretendiendo una petrificación de sus planteamientos, sino dotando de la debida flexibilidad para que, más allá de la seguridad que se pretenda, las legítimas disidencias en los consensos sociales puedan decantar por la paz.

De contrario, como lo advirtió el apóstol Pablo, cuando se pretenda y afirme esa paz y seguridad por mero voluntarismo, podremos temer la destrucción y el sufrimiento en la sociedad.

Quien fija sus propios límites en realidad no tiene límites. No hay límites para un órgano cuando el mecanismo de control de dichos límites lo ejerce el propio órgano, esto es, el mismo órgano que fija esos límites y evalúa si los infringe o no.

Esta es la verdadera pregunta que estamos pendiente de que se resuelva en el marco del proceso constituyente que tiene a buena parte de nuestro país en ascuas sobre lo que puede pasar. Siempre azuzados por las redes sociales y la prensa, observamos con ansiedad los movimientos (torpes e inseguros) de aquellos 155 que se autodenominan constituyentes, aunque en realidad solo sean “convencionales constituyentes” porque los constituyentes, al menos en los libros de teoría democrática, somos nosotros.

La semana pasada vimos una retahíla de errores no forzados. Un grupo de convencionales, haciendo suyas las más criticadas prácticas de los congresales, fraguaban acuerdos de los que se desdecían y que, incluso zanjados y votados, se reescribían en función de las pasiones de quien se sabe por fin protagonista de la historia (quién podría reprochárselos) aunque sin saber muy bien cómo administrar el poder conquistado (como los revolucionarios mexicanos de las primeras décadas del siglo xx).

Las experiencias constituyentes de otros países en los últimos cincuenta años nos revelan una falencia en nuestro proceso de elaboración de la esperada Nueva Constitución, y es que, a pesar de una campaña electoral y un clima político especialmente antagónico, polarizado y atomizado, los diálogos preparatorios no solo son deseables sino necesarios y esperables. Las cámaras parlamentarias se reinstalaron en los noventa con acuerdos administrativos definidos. Cada cuatro años sabemos con anticipación quiénes presidirán las mesas del Senado y de la Cámara de Diputados e incluso se pactan las presidencias de las comisiones. Pero por temor a ser parte de la cocina y la ausencia de una confianza previa, necesaria para una conversación honesta y práctica, las improvisaciones han deslucido la instalación de esta histórica institución. En el mismo sentido, el diálogo entre las instituciones del Estado no es opcional, pues de esa coordinación depende el logro eficiente y eficaz de los objetivos de los órganos públicos.

Hay una cuestión previa que deben resolver, quizás a través de una terapia de grupo, y esta es el viejo debate existencial de ser o no ser. Más allá del dilema shakespeariano, los convencionales constituyentes, sobre todo por una cuestión práctica, deben afirmar si es que actuarán con la soberanía de que se pretenden o como meros delegatarios del ejercicio de la soberanía, como podrían ser los congresales o el presidente de la república.

Si optan por lo primero, como parecieron intentarlo con las primeras declaraciones de quienes propugnaban la amnistía de las personas condenadas o en prisión preventiva por los acalorados hechos de fines de 2019 e incluso en la insurrección en las regiones de Biobío y La Araucanía, se enfrentarán a las vías de control del ordenamiento jurídico (y político) o derechamente a la irrelevancia por la ausencia de la potestad de imperio para hacer cumplir sus designios.

Por el contrario, si optan por lo segundo, se arriesgarán a ser percibidos por buena parte de sus propios alentadores como la nueva casta, asimilados a los actores de las demás instituciones del Estado, los mismos que le fijaron sus límites en el Acuerdo por la Paz y la nueva Constitución (a los que me referí en las primeras cinco columnas). Su frustración, desde luego, será incomparable con la de quienes pensaron que una constitución lo resolvía todo.

Como los franceses de fines del xviii, algunos convencionales constituyentes pretenden transitar de órgano constituido y sujeto a las reglas constitucionales y los límites del Estado de Derecho y su axiológico principio de juridicidad, hacia un órgano autopercibido como un suprapoder, constituyente, desde luego, a la vez que destituyente y superior a cualquier otro generado en el antiguo régimen.

A pesar de que en la elección parlamentaria de 2017 el actual Congreso fue elegido con una participación de 500 mil votantes más que los que participaron en la elección de los convencionales constituyentes de 2021 y que esa diferencia se eleva a 900 mil respecto de la segunda vuelta de la última elección presidencial, las voces que se escuchan desde Morandé con Compañía parecen creer que estos sí y ahora sí son los verdaderos representantes del pueblo.

He observado, quizás con suspicacia, el poco interés en redactar y acordar un Reglamento de la Convención (en mayúsculas, como lo dice el artículo 134 de la Constitución), un texto jurídico autogenerado por los convencionales constituyentes y que es la única norma que ellos pueden dictar. El poco interés se aprecia en la ausencia de propuestas relevantes, distribuidas o discutidas, en que han preferido ir aprobando acuerdos particulares en votaciones aisladas que están lejos de ser las normas esperables para un órgano que debe redactar un cuerpo normativo único como es la -eventual- Constitución de 2022. El quórum es disuasorio, pues es la prueba de fuego de la posibilidad de sumar a las dos terceras partes de los convencionales para un acuerdo relevante. Pareciera ser más práctico acomodar votaciones específicas para lo que pueda ser conveniente en lo inmediato y así sumar pequeñas victorias a un enemigo interno que representa los estertores de la Constitución de 1980.

La generación de estos acuerdos particulares no puede sustituir a un reglamento, no solo porque es deseable tener reglas previas y no contingentes a la decisión que una mayoría quiera adoptar en y para determinada circunstancia, sino porque la variedad de contenidos que contempla el Reglamento de la Convención lo hace imperioso especialmente de cara a la ciudadanía y su participación.

La Ley 21.200 que introdujo el proceso para la elaboración de la nueva Constitución dispuso en el artículo 133 de la actual Constitución que: “La Convención deberá aprobar las normas y el reglamento de votación de las mismas por un quórum de dos tercios de sus miembros en ejercicio”. Hay quienes han visto una especie de regla estricta, solo deben aprobarse por las dos terceras partes de los convencionales constituyentes aquellas normas relativas a las votaciones de la Convención Constitucional. Sin embargo, la Convención no redacta más normas que sus reglas internas, dado que incluso la propuesta de Nueva Constitución es solo eso, una propuesta. Lo que debe ser objeto de este quórum supermayoritario son todas las normas que dicte la Convención y la Constitución aclara que, primero, el reglamento de votación de dichas normas, sin poder alterar, dice el inciso siguiente, los quórum ni procedimientos para su funcionamiento y la adopción de acuerdos. Las reglas constitucionales no establecen un quórum distinto para ninguna materia (calificados escalonados -2/3, 3/5, 4/7 o mayoría absoluta), tampoco quórum de mayoría simple para determinadas demás materias.

El Reglamento de la Convención no solo debe incluir las reglas de votación, pues según el artículo 134 constitucional, debe señalar las asignaciones complementarias a su retribución y el comité externo que las administre.

Sería esperable también que el Reglamento señale las comisiones permanentes y transitorias, las reglas de deliberación (como clausura del debate, iniciativa para las propuestas de acuerdo), mecanismos de participación ciudadana y rendición de cuentas y reglas de transparencia, pues no sabemos cómo está votando cada convencional, cómo se redactarán y aprobarán las actas de discusión, quiénes están llamando por teléfono a los convencionales para pautear las decisiones o incluso si hay proyectos en tabla o desechados. Un reglamento también debería tener normas éticas o de conducta dentro de la Convención, regulaciones sobre las bancadas o comités, incluso de la relación con los demás poderes del Estado pues, como hemos dicho, el diálogo entre instituciones es necesario y deseable en estos procesos. No debe olvidarse al régimen de personal de la Convención y no solo a los asesores también a su personal de colaboración administrativa o a sus adquisiciones de bienes y servicios.

El Reglamento es mucho más que un escollo necesario en la vida de la Convención, también es una muestra de los necesarios acuerdos que deben alcanzar los convencionales para lograr una propuesta de nueva Constitución que Chile les ha encargado. Del mismo modo un conjunto de decisiones administrativas que, si se hubieran establecido mediante los diálogos previos, probablemente nos habrían evitado la desteñida instalación de un órgano del Estado que tiene un único y gran cometido establecido tras una de las más grandes crisis institucionales de nuestra breve historia.

El Reglamento es un acto de soberanía, es un acto de autonormación que la Convención Constitucional debe ejercer, un paso previo para establecer claramente las reglas que allanarán el camino para una propuesta de nueva Constitución.

El vicepresidente de la Convención Constitucional, Jaime Bassa, fue seguramente sorprendido por las preguntas relativas a una eventual reclamación que algunos convencionales deslizaron. Él explicó correctamente que “esa acción de reclamación que está dentro de la Constitución está efectivamente contemplada, es una de las posibilidades que tienen todos los y las constituyentes. Son normas que, de alguna manera permiten el resguardo de los derechos de las minorías que están presentes en la constituyente, y permite garantizar que las cosas van a ocurrir de forma transparente”, aunque deberíamos decir, que es algo más que eso, es un mecanismo para garantizar los límites establecidos a la Convención Constitucional.

Sin embargo, el académico y abogado, a quien personalmente respeto sobremanera, también afirmó que “el punto es que esa reclamación es por vulneraciones al reglamento, y no tenemos reglamento (…). Mientras no haya reglamento, no hay infracciones al reglamento” y eso es un grave error.

En una anterior columna expliqué que “El artículo 136 de la actual Constitución se refiere a una nueva acción constitucional, el Reclamo del Procedimiento Convencional (RPC) por la eventual infracción a las reglas de procedimiento aplicables a la Convención, que conocerá un Tribunal especial integrado por cinco ministros de la Corte Suprema elegidos por sorteo para cada RPC”. Es decir, el vicepresidente Bassa, respondió sin considerar el texto constitucional que estima que no se necesita de este Reglamento para cometer una infracción de procedimiento, pues estas están “contenidas en este epígrafe” (segundo párrafo del Capítulo XV sobre el procedimiento para elaborar una nueva Constitución Política de la República) y “en los acuerdos de carácter general de la propia Convención.

Parafraseando a un convencional: no hay espacio para trampas en la Convención. El que no haya Reglamento no significa que no hayan normas de procedimiento que infringir, lo que confirma que la Convención Constitucional es un órgano constituido, no constituyente, es un órgano sometido a las reglas del  Estado de Derecho y especialmente a los límites formales y materiales fijados para su funcionamiento. El Reglamento dispondrá sus normas internas con efecto en la ciudadanía (destinatarios de todo su trabajo) y en los parámetros para el control que de su trabajo hagan los demás órganos del Estado.

En el primer caso, Rol 9.797, el Presidente de la República requería la declaración de inconstitucionalidad de un proyecto de reforma constitucional por (i) infringir el artículo 127 de la Constitución al introducir una reforma implícita al articulado principal interpósita una disposición transitoria; (ii) infringir el derecho a la seguridad social al destinar los fondos previsionales a fines diversos a los que establece el artículo 19 nº 18 de la Constitución, amén de requerir para su modificación la concurrencia de las dos terceras partes de los congresales en ejercicio; y (iii) infringir la iniciativa exclusiva del Presidente de la República prevista en el artículo 65 incisos tercero (gasto fiscal) y cuarto nº 1º (exenciones tributarias) y 6º (seguridad social) en relación al artículo 127, estimando el requerimiento que se afectaba el sistema constitucional de fuentes previsto en la Constitución por cuanto el constituyente derivado o reformador estaría superponiéndose al constituyente originario o vigente al tratar por vía de reforma constitucional lo que debía hacerse por vía legislativa, lo que implicaría vulnerar una prohibición constitucional para los diputados y senadores.

En la sentencia, el voto de mayoría (de los ministros Brahm, que dirimió como presidenta; Aróstica, Vásquez, Letelier y Fernández) estimó que tenía plena jurisdicción para resolver cuestiones no solo de forma sino también de fondo en la tramitación de un proyecto de reforma constitucional, por cuanto el constituyente derivado tendría no sólo límites formales explícitos sino límites sustanciales implícitos en los principios de juridicidad sustancial y separación de poderes, además del respeto por los derechos fundamentales, los cuales (según el considerando séptimo), se encuentran en los “límites al poder político que contemplan los capítulos I y III de la Constitución [con lo cual no estoy de acuerdo conforme lo he argumentado en un artículo titulado El control de constitucionalidad de la reforma constitucional por el Tribunal Constitucional chileno, publicado en las Actas de las XLV Jornadas de Derecho Público celebradas en la Universidad de Valparaíso en 2015].

Existe una comentada digresión que incluiría el voto de mayoría en esta sentencia, según blandió el ministro Aróstica ante la prensa fuera del Tribunal respecto de que el Tribunal habría hecho un llamado, en su considerando vigesimoséptimo, a que los colegisladores se hicieran cargo de las necesidades de las personas. Pues bien, este considerando señala, en su párrafo final, lo siguiente:

No es éste el medio único o necesario para “mitigar los efectos sociales derivados de un estado de excepción constitucional”, como postula el Proyecto de Ley, comoquiera que a estos fines el principio de subsidiariedad y el deber del Estado de dar protección a la población, recogidos en la Carta, en su artículo 1°, incisos tercero y cuarto, lo instan a brindar su ayuda económica a los damnificados, tal como lo ha hecho al dictar la Ley N° 21.252, que estableció un aporte fiscal para la protección de los ingresos de la clase media en los casos que indica.

Este pálido mensaje del voto de mayoría se da en el contexto en que el Presidente de la República ya había enviado al Congreso un mensaje para autorizar un segundo retiro de fondos previsionales que había sido ya votado favorablemente, por lo que la sentencia del Tribunal tenía poco efecto práctico. Se planteó, por los analistas y la prensa de entonces, como la fabricación de un precedente para inhibir futuros retiros o asegurar que se acogieran los futuros requerimientos de inconstitucionalidad de estos.

Ese era el tiempo de la razón, de las luces, de la fe y de la esperanza. El Tribunal parecía razonar sobre la aséptica base de las normas constitucionales (más allá de nuestro desacuerdo) y las elucubraciones constitucionales solo llamaban al debate de los entendidos constitucionalistas. Con ello parecía apaciguarse la algarabía de los congresales, llamándolos al orden y devolviéndole la iniciativa al Presidente de la República en el combate de la crisis socioeconómica provocada por la Covid-19 y las medidas sanitarias que a su respecto se han tomado.

Sin embargo, menos de cuatro meses después y con la misma integración, el Tribunal Constitucional estimó que el nuevo requerimiento de inconstitucionalidad del Presidente de la República sobre un proyecto de reforma constitucional como el anterior, carecía de fundamento plausible a pesar de que prácticamente transcribía la ya mencionada STC Rol 9.797. Los ministros Aróstica y Vásquez ahora concurrían a la decisión de los ministros García, Silva, Pica, Pozo y Romero para señalar que el requerimiento no establece con precisión el conflicto jurídico ni las razones precisas y claras que llevarían al Tribunal a declarar la antijuridicidad del proyecto de reforma, desconociendo expresamente la sentencia referida como un verdadero precedente. No obstante lo anterior, el verdadero fundamento y probablemente el varapalo más duro fue incluido en el considerando 52º de la STC 10.774:

Un verdadero mandato que recae sobre todos los órganos que componen el Estado, cual es actuar en aras de la dignidad, servicialidad y del bien común, mandato que lamentablemente no es siempre atendido debidamente, en particular cuando los órganos que integran los diversos poderes del Estado no interactúan armoniosa ni fructíferamente en ejercicio de sus poderes en tal dirección, sin lograr vías de entendimiento en el ejercicio de las funciones colegisladoras. Precisado lo anterior, cabe indicar que al igual como ocurrió con el proyecto de segundo retiro del 10% de fondos de AFP resuelto en el proceso Rol N° 9797, se intenta revestir del carácter de conflicto de constitucionalidad sola la falta de entendimiento, coordinación, dialogo y colaboración entre los colegisladores. Esto es un conflicto político que se trae al Tribunal Constitucional para resolverlo con votos y no con la necesaria deliberación democrática entre los poderes ejecutivo y legislativo, queda de manifiesto cuando el Ejecutivo interpone un requerimiento de inconstitucionalidad frente a la iniciativa del Legislativo, mientras en paralelo, es aquel mismo poder del Estado el que presenta una iniciativa legal destinada al mismo objetivo.

Es imprescindible leer ambos fallos en su contexto, cuáles son las señales políticas y especialmente constitucionales, entendiendo que quizás la más importante es que el Tribunal Constitucional es un tribunal de Derecho (pero) con sensibilidad no solo respecto de los problemas socioeconómicos por los que atraviesa el país, sino también por la supervivencia de esta institución en el proceso constituyente que Chile vive. En mi opinión, los ministros Aróstica y Vásquez desplazaron su voto teniendo en consideración la trascendencia de estas decisiones más allá del caso concreto, de otro modo no se explica la locuacidad del expresidente del Tribunal cuando su constante ha sido el silencio.

Hay un segundo mensaje que es fundamental, y es que el Tribunal Constitucional no tiene interés, competencia ni capacidad para contener los conflictos entre el Gobierno y el Congreso Nacional, menos con la algarabía popular a la que los medios de comunicación han contribuido notablemente, aumentando el descrédito de las instituciones democráticas y de sus operadores, especialmente después del contundente resultado electoral que confirmó la apertura del actual proceso de creación de una nueva Constitución y la falta de reconocimiento al texto actualmente vigente. El Tribunal, en definitiva, nos dijo que no se inmolará por una Constitución moribunda.

Ciertamente el Tribunal nos recordó que este es el tiempo de la llocura, la incredulidad, de las tinieblas y la desesperación. Las incertezas campean y nadie se atrevería a proyectar con certeza qué ocurrirá el 2022 con nuestro país y sus instituciones políticas.

Esta no es la primera vez que el Tribunal Constitucional desconoce uno de sus precedentes ni prefiere consideraciones sustanciales a las formales en la cautela de la carta fundamental. En efecto, en mis clases de Derecho Constitucional suelo relativizar la primacía de las formas y reglas en la disciplina empleando dos sentencias de la jurisdicción constitucional, me refiero a las STC Rol 185 y STC Rol 325. Aunque bien podríamos emplear otras parejas, como la STC Rol 634 y STC Rol 2.153 que también merecen ser analizadas.

En la STC Rol 185, el voto de mayoría, de los ministros Aburto, Jiménez, Jordán y el abogado integrante Soto, sostiene que las restricciones aplicables para el caso de sobrepasar los niveles de contaminación que originan situaciones de emergencia ambiental no pueden ser adoptadas por reglamento aprobado por decreto supremo del Presidente de la República, sino que existe reserva legal y por ello se infringen los artículos 19 nº 8 inciso segundo (reserva de ley para las restricciones específicas para determinados derechos por causa ambiental), 39 a 41 (estados de excepción constitucional, amén de los artículos 6º  y 7º sobre juridicidad y competencia de los órganos del Estado), 19 º 24 (derecho de propiedad y su reserva legal para afectar la propiedad), 19 nº 21 (libertad económica y su reserva legal para regularla) y 19 nº 21 (indemnidad de la esencia del derecho fundamental frente al acto legislativo). El ministro Colombo, en su disidencia, argumentó entre otras cosas que si existe esa afectación a los derechos es por causa del bien común lo que lo hace tolerable.

Esta sentencia era probablemente esperable en 1994, más con la integración antedicha que propugnaba un Derecho Constitucional desde la mera limitación de la actividad del Estado, como si en ello se agotaran las perspectivas teleológicas de la disciplina. Desde luego, no puedo estar de acuerdo con las tesis que sostiene el voto de mayoría.

Pero fue siete años después, en la STC Rol 325 cuando el mismo Tribunal Constitucional, ahora integrado por los ministros Faúndez, Valenzuela, Bulnes, Jordán, Colombo, Álvarez y Figueroa, conociendo de un requerimiento de inconstitucionalidad de un decreto supremo que se arrogaba las facultades que en la STC Rol 185 había declarado inconstitucionales, y luego de declarar pomposamente que:

Los juicios de mérito, oportunidad o conveniencia, se encuentran radicados en los órganos de los cuales emana la respectiva regulación. No es en consecuencia procedente que un requerimiento enderezado a que este Tribunal se aboque a analizar y decidir más allá de su esfera de atribuciones, que en esta materia importa sólo un examen jurídico de constitucionalidad del impugnado decreto, debiendo prescindir de cualquier consideración o raciocinio factual

Consideró la verdadera crisis sanitaria que importaba la contaminación ambiental, especialmente en la Región Metropolitana, y reconoció que si bien la norma constitucional incumplía la Constitución:

Obrar de otra manera y declarar la inconstitucionalidad del D.S. N° 20 podría generar una vulneración de mayor entidad de nuestra Carta Fundamental, al no permitir la ejecución de una restricción de derechos que, atendida la situación ambiental existente, resulta necesaria para proteger la salud de la población y, por ende, lograr el bien común, finalidad primordial del Estado, establecida en el artículo 1º de la Constitución.

Como el lector podrá apreciar, la conducta fluctuante del Tribunal Constitucional actual no es de ningún modo ajena a su propia historia institucional y ratifica la idea de que quien va al Tribunal Constitucional alegando formas, vuelve con rechazos de fondo, porque esta judicatura está lejos de ser un mero tribunal formalista, enteramente jurídico, entendiendo que la Constitución, cualquiera que ella sea, tampoco lo es.

A pesar de que pueda parecer una suerte de resignación, lo cierto es que me contento, me conformo y alegro con que el Tribunal Constitucional no olvide su posición institucional como órgano sometido estrictamente a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, como parte del Estado que, como dice el artículo 1º inciso cuarto de esa misma Constitución, está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común.

«Eran los mejores tiempos, eran los peores tiempos, era el siglo de la locura, era el siglo de la razón, era la edad de la fe, era la edad de la incredulidad, era la época de la luz, era la época de las tinieblas, era la primavera de la esperanza, era el invierno de la desesperación, lo teníamos todo, no teníamos nada, íbamos directos al Cielo, íbamos de cabeza al Infierno»

Con esas palabras, Dickens, comenzaba su conocida obra en la que, en pleno siglo XIX se atrevía a escribir una novela, desde Londres, para relatar el terror postrevolucionario de Paris, graficando una incumplida promesa de libertad, igualdad y fraternidad que hasta hoy ha enlodado al liberalismo jurídico y político ilustrado. Las odas al siglo de la razón desafinaban frente a las fervorosas masacres y ejecuciones públicas por traiciones al espíritu de la pretendida república francesa.

El legislativo francés había erguido un Tribunal Revolucionario, definido un gobierno “revolucionario hasta la paz” y un comité de seguridad pública que, en su conjunto, garantizaron de todo menos justicia, paz y seguridad.

En estos días hemos visto como por causas que se suponían idénticas, el Tribunal Constitucional ha fallado en sentidos opuestos, quizás contra su propio precedente inmediato, a propósito de los retiros de fondos previsionales de las cuentas de capitalización individual depositadas en las AFP. Si bien hubo inesperados swingvoters (los ministros Aróstica y Vásquez), lo cierto es que es que, como en la novela de Dickens, las contradicciones son vergonzantes.

En el primer caso, Rol 9.797, el Presidente de la República requería la declaración de inconstitucionalidad de un proyecto de reforma constitucional por (i) infringir el artículo 127 de la Constitución al introducir una reforma implícita al articulado principal interpósita una disposición transitoria; (ii) infringir el derecho a la seguridad social al destinar los fondos previsionales a fines diversos a los que establece el artículo 19 nº 18 de la Constitución, amén de requerir para su modificación la concurrencia de las dos terceras partes de los congresales en ejercicio; y (iii) infringir la iniciativa exclusiva del Presidente de la República prevista en el artículo 65 incisos tercero (gasto fiscal) y cuarto nº 1º (exenciones tributarias) y 6º (seguridad social) en relación al artículo 127, estimando el requerimiento que se afectaba el sistema constitucional de fuentes previsto en la Constitución por cuanto el constituyente derivado o reformador estaría superponiéndose al constituyente originario o vigente al tratar por vía de reforma constitucional lo que debía hacerse por vía legislativa, lo que implicaría vulnerar una prohibición constitucional para los diputados y senadores.

En la sentencia, el voto de mayoría (de los ministros Brahm, que dirimió como presidenta; Aróstica, Vásquez, Letelier y Fernández) estimó que tenía plena jurisdicción para resolver cuestiones no solo de forma sino también de fondo en la tramitación de un proyecto de reforma constitucional, por cuanto el constituyente derivado tendría no sólo límites formales explícitos sino límites sustanciales implícitos en los principios de juridicidad sustancial y separación de poderes, además del respeto por los derechos fundamentales, los cuales (según el considerando séptimo), se encuentran en los “límites al poder político que contemplan los capítulos I y III de la Constitución [con lo cual no estoy de acuerdo conforme lo he argumentado en un artículo titulado El control de constitucionalidad de la reforma constitucional por el Tribunal Constitucional chileno, publicado en las Actas de las XLV Jornadas de Derecho Público celebradas en la Universidad de Valparaíso en 2015].

Existe una comentada digresión que incluiría el voto de mayoría en esta sentencia, según blandió el ministro Aróstica ante la prensa fuera del Tribunal respecto de que el Tribunal habría hecho un llamado, en su considerando vigesimoséptimo, a que los colegisladores se hicieran cargo de las necesidades de las personas. Pues bien, este considerando señala, en su párrafo final, lo siguiente:

No es éste el medio único o necesario para “mitigar los efectos sociales derivados de un estado de excepción constitucional”, como postula el Proyecto de Ley, comoquiera que a estos fines el principio de subsidiariedad y el deber del Estado de dar protección a la población, recogidos en la Carta, en su artículo 1°, incisos tercero y cuarto, lo instan a brindar su ayuda económica a los damnificados, tal como lo ha hecho al dictar la Ley N° 21.252, que estableció un aporte fiscal para la protección de los ingresos de la clase media en los casos que indica.

Este pálido mensaje del voto de mayoría se da en el contexto en que el Presidente de la República ya había enviado al Congreso un mensaje para autorizar un segundo retiro de fondos previsionales que había sido ya votado favorablemente, por lo que la sentencia del Tribunal tenía poco efecto práctico. Se planteó, por los analistas y la prensa de entonces, como la fabricación de un precedente para inhibir futuros retiros o asegurar que se acogieran los futuros requerimientos de inconstitucionalidad de estos.

Ese era el tiempo de la razón, de las luces, de la fe y de la esperanza. El Tribunal parecía razonar sobre la aséptica base de las normas constitucionales (más allá de nuestro desacuerdo) y las elucubraciones constitucionales solo llamaban al debate de los entendidos constitucionalistas. Con ello parecía apaciguarse la algarabía de los congresales, llamándolos al orden y devolviéndole la iniciativa al Presidente de la República en el combate de la crisis socioeconómica provocada por la Covid-19 y las medidas sanitarias que a su respecto se han tomado.

Sin embargo, menos de cuatro meses después y con la misma integración, el Tribunal Constitucional estimó que el nuevo requerimiento de inconstitucionalidad del Presidente de la República sobre un proyecto de reforma constitucional como el anterior, carecía de fundamento plausible a pesar de que prácticamente transcribía la ya mencionada STC Rol 9.797. Los ministros Aróstica y Vásquez ahora concurrían a la decisión de los ministros García, Silva, Pica, Pozo y Romero para señalar que el requerimiento no establece con precisión el conflicto jurídico ni las razones precisas y claras que llevarían al Tribunal a declarar la antijuridicidad del proyecto de reforma, desconociendo expresamente la sentencia referida como un verdadero precedente. No obstante lo anterior, el verdadero fundamento y probablemente el varapalo más duro fue incluido en el considerando 52º de la STC 10.774:

Un verdadero mandato que recae sobre todos los órganos que componen el Estado, cual es actuar en aras de la dignidad, servicialidad y del bien común, mandato que lamentablemente no es siempre atendido debidamente, en particular cuando los órganos que integran los diversos poderes del Estado no interactúan armoniosa ni fructíferamente en ejercicio de sus poderes en tal dirección, sin lograr vías de entendimiento en el ejercicio de las funciones colegisladoras. Precisado lo anterior, cabe indicar que al igual como ocurrió con el proyecto de segundo retiro del 10% de fondos de AFP resuelto en el proceso Rol N° 9797, se intenta revestir del carácter de conflicto de constitucionalidad sola la falta de entendimiento, coordinación, dialogo y colaboración entre los colegisladores. Esto es un conflicto político que se trae al Tribunal Constitucional para resolverlo con votos y no con la necesaria deliberación democrática entre los poderes ejecutivo y legislativo, queda de manifiesto cuando el Ejecutivo interpone un requerimiento de inconstitucionalidad frente a la iniciativa del Legislativo, mientras en paralelo, es aquel mismo poder del Estado el que presenta una iniciativa legal destinada al mismo objetivo.

Es imprescindible leer ambos fallos en su contexto, cuáles son las señales políticas y especialmente constitucionales, entendiendo que quizás la más importante es que el Tribunal Constitucional es un tribunal de Derecho (pero) con sensibilidad no solo respecto de los problemas socioeconómicos por los que atraviesa el país, sino también por la supervivencia de esta institución en el proceso constituyente que Chile vive. En mi opinión, los ministros Aróstica y Vásquez desplazaron su voto teniendo en consideración la trascendencia de estas decisiones más allá del caso concreto, de otro modo no se explica la locuacidad del expresidente del Tribunal cuando su constante ha sido el silencio.

Hay un segundo mensaje que es fundamental, y es que el Tribunal Constitucional no tiene interés, competencia ni capacidad para contener los conflictos entre el Gobierno y el Congreso Nacional, menos con la algarabía popular a la que los medios de comunicación han contribuido notablemente, aumentando el descrédito de las instituciones democráticas y de sus operadores, especialmente después del contundente resultado electoral que confirmó la apertura del actual proceso de creación de una nueva Constitución y la falta de reconocimiento al texto actualmente vigente. El Tribunal, en definitiva, nos dijo que no se inmolará por una Constitución moribunda.

Ciertamente el Tribunal nos recordó que este es el tiempo de la llocura, la incredulidad, de las tinieblas y la desesperación. Las incertezas campean y nadie se atrevería a proyectar con certeza qué ocurrirá el 2022 con nuestro país y sus instituciones políticas.

Esta no es la primera vez que el Tribunal Constitucional desconoce uno de sus precedentes ni prefiere consideraciones sustanciales a las formales en la cautela de la carta fundamental. En efecto, en mis clases de Derecho Constitucional suelo relativizar la primacía de las formas y reglas en la disciplina empleando dos sentencias de la jurisdicción constitucional, me refiero a las STC Rol 185 y STC Rol 325. Aunque bien podríamos emplear otras parejas, como la STC Rol 634 y STC Rol 2.153 que también merecen ser analizadas.

En la STC Rol 185, el voto de mayoría, de los ministros Aburto, Jiménez, Jordán y el abogado integrante Soto, sostiene que las restricciones aplicables para el caso de sobrepasar los niveles de contaminación que originan situaciones de emergencia ambiental no pueden ser adoptadas por reglamento aprobado por decreto supremo del Presidente de la República, sino que existe reserva legal y por ello se infringen los artículos 19 nº 8 inciso segundo (reserva de ley para las restricciones específicas para determinados derechos por causa ambiental), 39 a 41 (estados de excepción constitucional, amén de los artículos 6º  y 7º sobre juridicidad y competencia de los órganos del Estado), 19 º 24 (derecho de propiedad y su reserva legal para afectar la propiedad), 19 nº 21 (libertad económica y su reserva legal para regularla) y 19 nº 21 (indemnidad de la esencia del derecho fundamental frente al acto legislativo). El ministro Colombo, en su disidencia, argumentó entre otras cosas que si existe esa afectación a los derechos es por causa del bien común lo que lo hace tolerable.

Esta sentencia era probablemente esperable en 1994, más con la integración antedicha que propugnaba un Derecho Constitucional desde la mera limitación de la actividad del Estado, como si en ello se agotaran las perspectivas teleológicas de la disciplina. Desde luego, no puedo estar de acuerdo con las tesis que sostiene el voto de mayoría.

Pero fue siete años después, en la STC Rol 325 cuando el mismo Tribunal Constitucional, ahora integrado por los ministros Faúndez, Valenzuela, Bulnes, Jordán, Colombo, Álvarez y Figueroa, conociendo de un requerimiento de inconstitucionalidad de un decreto supremo que se arrogaba las facultades que en la STC Rol 185 había declarado inconstitucionales, y luego de declarar pomposamente que:

Los juicios de mérito, oportunidad o conveniencia, se encuentran radicados en los órganos de los cuales emana la respectiva regulación. No es en consecuencia procedente que un requerimiento enderezado a que este Tribunal se aboque a analizar y decidir más allá de su esfera de atribuciones, que en esta materia importa sólo un examen jurídico de constitucionalidad del impugnado decreto, debiendo prescindir de cualquier consideración o raciocinio factual

Consideró la verdadera crisis sanitaria que importaba la contaminación ambiental, especialmente en la Región Metropolitana, y reconoció que si bien la norma constitucional incumplía la Constitución:

Obrar de otra manera y declarar la inconstitucionalidad del D.S. N° 20 podría generar una vulneración de mayor entidad de nuestra Carta Fundamental, al no permitir la ejecución de una restricción de derechos que, atendida la situación ambiental existente, resulta necesaria para proteger la salud de la población y, por ende, lograr el bien común, finalidad primordial del Estado, establecida en el artículo 1º de la Constitución.

Como el lector podrá apreciar, la conducta fluctuante del Tribunal Constitucional actual no es de ningún modo ajena a su propia historia institucional y ratifica la idea de que quien va al Tribunal Constitucional alegando formas, vuelve con rechazos de fondo, porque esta judicatura está lejos de ser un mero tribunal formalista, enteramente jurídico, entendiendo que la Constitución, cualquiera que ella sea, tampoco lo es.

A pesar de que pueda parecer una suerte de resignación, lo cierto es que me contento, me conformo y alegro con que el Tribunal Constitucional no olvide su posición institucional como órgano sometido estrictamente a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, como parte del Estado que, como dice el artículo 1º inciso cuarto de esa misma Constitución, está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común.