Paz y Seguridad

El 15 de noviembre de 2019 altos personeros políticos suscribieron un acuerdo que devino en una reforma constitucional aprobada mediante la Ley 21.200 que se publicó en la noche buena de ese mismo año. Fue la inauguración del proceso constituyente que hoy estamos viviendo.

Quienes suscribieron el acuerdo reconocieron la necesidad de restablecer la paz y el orden público, así como el respeto de los derechos humanos y la institucionalidad democrática. Naturalmente se presentó como una salida institucional, dentro de los marcos jurídicos que pretendía encauzar pretensiones de distintos sectores a través de dos plebiscitos y un proyecto de constitución que sería redactado por un órgano diverso a los permanentes.

En las aulas de las escuelas de Derecho suele plantearse que nuestra disciplina tiene como gran objetivo, más que la justicia o la organización de la sociedad, dos grandes valores del derecho estatal: la paz y la seguridad. Fue Hobbes el que plasmó con mayor autoridad este intestino requerimiento que explicaría la germinación del Estado y de la norma jurídica como respuesta a la necesidad de paz y seguridad, un clamor tal que motivaría un acuerdo de todos por salir del estado de naturaleza en el que nos encontrábamos (o nos habríamos encontrado, no pretendo asimilarlo a los hechos de octubre de 2019).

Parece explicable, entonces, que los líderes políticos de entonces acordaran, pretendiendo nuestra representación, un reordenamiento institucional a través de nuevas normas jurídicas para afianzar esos dos valores.

Desde otra óptica, el apóstol Pablo escribió a los cristianos de Tesalónica que el Día del Señor (la segunda venida de Cristo) ocurrirá repentinamente, como ladrón en la noche, cuando se esté en la convicción de la “paz y seguridad”, esto es, cuando menos se lo esperen y exista tranquilidad en los propios esfuerzos y determinaciones de una sociedad que vivirá, tras la parusía, la destrucción repentina y dolores como los de un parto.

Pablo parecía notar esta costumbre de nuestros tiempos de confiar en nuestra propia habilidad para otorgarnos estabilidad, muy propio de la época moderna, que tuvo como paroxismo el replanteamiento de la naturaleza humana que pretendieron los revolucionarios franceses a fines del siglo XVIII. Desde esos tiempos, el racionalismo ha sido la constante de los procesos políticos, mismo tiempo en el que se erige el concepto liberal de constitución que sigue aún vigente.

Fue en el artículo XVI de la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789 (y de la declaración de los derechos de la mujer y la ciudadana de 1791, aunque no tuviera fuerza normativa), cuando se estableció que una sociedad en la que la garantía de los derechos no está asegurada, ni la separación de los poderes determinada, no tiene constitución. Estamos en presencia de una fuente del Derecho que se pensó para estructurar, dar forma a una sociedad, y esa forma devenía en un tipo de sociedad, ya norma de fondo, que debía garantizar derechos y distribuir el poder.

Esta declaración, que es el acta de nacimiento del Estado moderno constitucional, estableció el derecho a la seguridad como uno de los cuatro derechos “naturales e imprescriptibles” de todo ser humano, y en el mismo sentido, la declaración de los derechos humanos de la ONU, ya en 1948 estableció la seguridad como un derecho a la par que la libertad y la vida (artículo 3º), a la vez que declara dentro de los propósitos de la convención la libertad, paz y justicia, para lo cual afirman la “fe” en los derechos fundamentales del texto.

No deja de ser curiosa esta declaración de fe en esta categoría. Después de todo, la obligatoriedad de las normas jurídicas y su obediencia espontánea descansan en otro acto de fe, como es el mero reconocimiento. La supremacía constitucional, los derechos fundamentales, la dignidad humana, la triada vida-libertad-propiedad, entre tantos otros, son valores en los que se sencillamente se cree, se asumen y se proclaman, pero en el orden social, finalmente, todo es fe.

Tiendo a desafiar a mis estudiantes sobre la pregunta del motivo por el cual respetamos la Constitución (así, con mayúscula), por qué la asumimos su eficacia, supremacía y obligatoriedad como verdades reveladas, y finalmente la respuesta es por mero reconocimiento espontáneo. La Constitución no es suprema porque lo diga su artículo 6º, tampoco porque exista un control de constitucionalidad (que es más bien una garantía de su supremacía), la Constitución es sencillamente suprema, porque así lo creemos.

Pero bien puede no ser así. De hecho, su artículo 135 inciso final, del que tanto hemos hablado a propósito de los límites del texto que la Convención Constitucional nos presente tras este tiempo de deliberación, sitúa a los tratados internacionales como parámetro de validez de la eventual nueva constitución, e incluso podríamos entender que los posiciona por sobre el texto constitucional, lo cual estaría en consonancia con expresiones como el artículo 27 de la convención de Viena sobre el derecho de los tratados e incluso el control de convencionalidad sostenido desde 2006 por los votos de mayoría de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

La Convención Constitucional podría replantear la estructura de nuestro ordenamiento y remecer las bases institucionales disponiendo que el texto constitucional vuelva, por ejemplo, a ser una carta política o programática, como lo plantearon los franceses en el siglo XIX, ya deliberadamente o simplemente por ser de tal pretensión que, como la constitución ecuatoriana, termine siendo una mera declaración de objetivos, una constitución ineficaz por su idealismo.

En vastos sectores de la sociedad (y es cosa de ver cómo se comporta el mercado), existe una especie de convicción en que el cambio constitucional es algo que afecta este valor de la seguridad jurídica. El Diccionario Panhispánico del Español Jurídico de la Real Academia Española, define este principio como un “principio general del derecho que impone que toda persona tenga conocimiento cierto y anticipado sobre las consecuencias jurídicas de sus actos y omisiones”, aunque más que un principio, pareciera ser un valor o una pretensión, pues nuestro ordenamiento jurídico está muy lejos de ofrecer esa convicción.

Incluso, a propósito de una jurisprudencia sostenida por el actual contralor, la Contraloría General de la República, ha afirmado el principio (incluso contra ley) de la confianza legítima, esto es, según el mismo diccionario, una limitación al actuar de la Administración del Estado por el cual “no puede defraudar las expectativas que han creado sus normas y decisiones sustituyéndolas inesperadamente por otras de signo distinto”. Ciertamente el trabajo académico del Prof. Bermúdez antes de ser nombrado contralor puede definir mucho mejor esta idea, de la cual fue y es ferviente impulsor.

Por la vía pretoriana que no normativa, se ha pretendido sostener este principio, aunque sabemos que tiene una aplicación vacilante pues ha ido dibujando sus contornos con la evolución de la jurisprudencia y ha habido retrocesos importantes, por ejemplo, en materia urbanística.

El silencio de los órganos normadores en tal sentido llama especialmente la atención porque han descansado en esta aplicación para el caso concreto que despliegan las Cortes y la Contraloría, aunque no son estos los llamados a establecer restricciones generales a la función política o normadora, pues no detentan legitimidad democrática para ofrecer seguridad jurídica a la sociedad. Máxime, cuando los propios jueces y los organismos de control son permanentemente objeto de estudio por sus tendencias jurisprudenciales, las cuales no pocas veces han sido descritas desde las vacilaciones, por estudios sumamente serios y acabados, por ejemplo, del Prof. Alejandro Vergara Blanco. Yo mismo he escrito respecto de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la comprensión del derecho de acceso a la información pública y cómo es que ha pasado por inestabilidades tales que, en ocasiones lo considera como un derecho fundamental y constitucional de la mayor importancia y en otras como una mera regla de procedimiento.

Y es que la coreografía institucional de nuestro derecho está lejos de esa pretensión de seguridad jurídica, pues el ordenamiento jurídico mismo no es estático, sino, como mucho, reconoce ciertas pautas o reglas para su replanteamiento en los niveles y dimensiones que contiene. El derecho no brinda seguridad, es solo una herramienta de la sociedad para darse un orden, el cual es reemplazado o replanteado con mayor o menor frecuencia. Esa incerteza es parte de lo que los operadores del derecho debemos considerar para lidiar con cambios de criterio o derechamente con reglas que deben ser modificadas y, en ocasiones, hacerlo nosotros mismos o atemperarlas de acuerdo con los requerimientos de los intereses que debemos sostener.

De hecho, la sola idea de la plena seguridad jurídica entendida como lo estático de sus instituciones es sencillamente contrario con la búsqueda de la paz social, dado que las disputas en la sociedad y la conformación de diversas mayorías requiere el replanteamiento de las reglas jurídicas y su ductilidad para cumplir su cometido: la organización de la sociedad.

Entender el ordenamiento jurídico desde los valores o pretensiones de sus intérpretes -más allá del caso concreto, desde luego- es pretender la petrificación de estos y, con ello, la imposición de nuestros paradigmas a los demás, lo cual es desaconsejable si no existe un ejercicio de persuasión pública. De lo contrario, las tensiones terminan por estallar en acciones ajenas a la paz.

Es por ello que no podemos pretender esa paz y seguridad por nosotros mismos, ni siquiera atribuyéndoselo al derecho, pues este difícilmente podrá asegurar esa paz y seguridad que pregona.

La Convención Constitucional tiene, entonces, la tarea de replantear el texto constitucional para la paz, esto es, no pretendiendo una petrificación de sus planteamientos, sino dotando de la debida flexibilidad para que, más allá de la seguridad que se pretenda, las legítimas disidencias en los consensos sociales puedan decantar por la paz.

De contrario, como lo advirtió el apóstol Pablo, cuando se pretenda y afirme esa paz y seguridad por mero voluntarismo, podremos temer la destrucción y el sufrimiento en la sociedad.

Reglas y Reglamentos

Quien fija sus propios límites en realidad no tiene límites. No hay límites para un órgano cuando el mecanismo de control de dichos límites lo ejerce el propio órgano, esto es, el mismo órgano que fija esos límites y evalúa si los infringe o no.

Esta es la verdadera pregunta que estamos pendiente de que se resuelva en el marco del proceso constituyente que tiene a buena parte de nuestro país en ascuas sobre lo que puede pasar. Siempre azuzados por las redes sociales y la prensa, observamos con ansiedad los movimientos (torpes e inseguros) de aquellos 155 que se autodenominan constituyentes, aunque en realidad solo sean “convencionales constituyentes” porque los constituyentes, al menos en los libros de teoría democrática, somos nosotros.

La semana pasada vimos una retahíla de errores no forzados. Un grupo de convencionales, haciendo suyas las más criticadas prácticas de los congresales, fraguaban acuerdos de los que se desdecían y que, incluso zanjados y votados, se reescribían en función de las pasiones de quien se sabe por fin protagonista de la historia (quién podría reprochárselos) aunque sin saber muy bien cómo administrar el poder conquistado (como los revolucionarios mexicanos de las primeras décadas del siglo xx).

Las experiencias constituyentes de otros países en los últimos cincuenta años nos revelan una falencia en nuestro proceso de elaboración de la esperada Nueva Constitución, y es que, a pesar de una campaña electoral y un clima político especialmente antagónico, polarizado y atomizado, los diálogos preparatorios no solo son deseables sino necesarios y esperables. Las cámaras parlamentarias se reinstalaron en los noventa con acuerdos administrativos definidos. Cada cuatro años sabemos con anticipación quiénes presidirán las mesas del Senado y de la Cámara de Diputados e incluso se pactan las presidencias de las comisiones. Pero por temor a ser parte de la cocina y la ausencia de una confianza previa, necesaria para una conversación honesta y práctica, las improvisaciones han deslucido la instalación de esta histórica institución. En el mismo sentido, el diálogo entre las instituciones del Estado no es opcional, pues de esa coordinación depende el logro eficiente y eficaz de los objetivos de los órganos públicos.

Hay una cuestión previa que deben resolver, quizás a través de una terapia de grupo, y esta es el viejo debate existencial de ser o no ser. Más allá del dilema shakespeariano, los convencionales constituyentes, sobre todo por una cuestión práctica, deben afirmar si es que actuarán con la soberanía de que se pretenden o como meros delegatarios del ejercicio de la soberanía, como podrían ser los congresales o el presidente de la república.

Si optan por lo primero, como parecieron intentarlo con las primeras declaraciones de quienes propugnaban la amnistía de las personas condenadas o en prisión preventiva por los acalorados hechos de fines de 2019 e incluso en la insurrección en las regiones de Biobío y La Araucanía, se enfrentarán a las vías de control del ordenamiento jurídico (y político) o derechamente a la irrelevancia por la ausencia de la potestad de imperio para hacer cumplir sus designios.

Por el contrario, si optan por lo segundo, se arriesgarán a ser percibidos por buena parte de sus propios alentadores como la nueva casta, asimilados a los actores de las demás instituciones del Estado, los mismos que le fijaron sus límites en el Acuerdo por la Paz y la nueva Constitución (a los que me referí en las primeras cinco columnas). Su frustración, desde luego, será incomparable con la de quienes pensaron que una constitución lo resolvía todo.

Como los franceses de fines del xviii, algunos convencionales constituyentes pretenden transitar de órgano constituido y sujeto a las reglas constitucionales y los límites del Estado de Derecho y su axiológico principio de juridicidad, hacia un órgano autopercibido como un suprapoder, constituyente, desde luego, a la vez que destituyente y superior a cualquier otro generado en el antiguo régimen.

A pesar de que en la elección parlamentaria de 2017 el actual Congreso fue elegido con una participación de 500 mil votantes más que los que participaron en la elección de los convencionales constituyentes de 2021 y que esa diferencia se eleva a 900 mil respecto de la segunda vuelta de la última elección presidencial, las voces que se escuchan desde Morandé con Compañía parecen creer que estos sí y ahora sí son los verdaderos representantes del pueblo.

He observado, quizás con suspicacia, el poco interés en redactar y acordar un Reglamento de la Convención (en mayúsculas, como lo dice el artículo 134 de la Constitución), un texto jurídico autogenerado por los convencionales constituyentes y que es la única norma que ellos pueden dictar. El poco interés se aprecia en la ausencia de propuestas relevantes, distribuidas o discutidas, en que han preferido ir aprobando acuerdos particulares en votaciones aisladas que están lejos de ser las normas esperables para un órgano que debe redactar un cuerpo normativo único como es la -eventual- Constitución de 2022. El quórum es disuasorio, pues es la prueba de fuego de la posibilidad de sumar a las dos terceras partes de los convencionales para un acuerdo relevante. Pareciera ser más práctico acomodar votaciones específicas para lo que pueda ser conveniente en lo inmediato y así sumar pequeñas victorias a un enemigo interno que representa los estertores de la Constitución de 1980.

La generación de estos acuerdos particulares no puede sustituir a un reglamento, no solo porque es deseable tener reglas previas y no contingentes a la decisión que una mayoría quiera adoptar en y para determinada circunstancia, sino porque la variedad de contenidos que contempla el Reglamento de la Convención lo hace imperioso especialmente de cara a la ciudadanía y su participación.

La Ley 21.200 que introdujo el proceso para la elaboración de la nueva Constitución dispuso en el artículo 133 de la actual Constitución que: “La Convención deberá aprobar las normas y el reglamento de votación de las mismas por un quórum de dos tercios de sus miembros en ejercicio”. Hay quienes han visto una especie de regla estricta, solo deben aprobarse por las dos terceras partes de los convencionales constituyentes aquellas normas relativas a las votaciones de la Convención Constitucional. Sin embargo, la Convención no redacta más normas que sus reglas internas, dado que incluso la propuesta de Nueva Constitución es solo eso, una propuesta. Lo que debe ser objeto de este quórum supermayoritario son todas las normas que dicte la Convención y la Constitución aclara que, primero, el reglamento de votación de dichas normas, sin poder alterar, dice el inciso siguiente, los quórum ni procedimientos para su funcionamiento y la adopción de acuerdos. Las reglas constitucionales no establecen un quórum distinto para ninguna materia (calificados escalonados -2/3, 3/5, 4/7 o mayoría absoluta), tampoco quórum de mayoría simple para determinadas demás materias.

El Reglamento de la Convención no solo debe incluir las reglas de votación, pues según el artículo 134 constitucional, debe señalar las asignaciones complementarias a su retribución y el comité externo que las administre.

Sería esperable también que el Reglamento señale las comisiones permanentes y transitorias, las reglas de deliberación (como clausura del debate, iniciativa para las propuestas de acuerdo), mecanismos de participación ciudadana y rendición de cuentas y reglas de transparencia, pues no sabemos cómo está votando cada convencional, cómo se redactarán y aprobarán las actas de discusión, quiénes están llamando por teléfono a los convencionales para pautear las decisiones o incluso si hay proyectos en tabla o desechados. Un reglamento también debería tener normas éticas o de conducta dentro de la Convención, regulaciones sobre las bancadas o comités, incluso de la relación con los demás poderes del Estado pues, como hemos dicho, el diálogo entre instituciones es necesario y deseable en estos procesos. No debe olvidarse al régimen de personal de la Convención y no solo a los asesores también a su personal de colaboración administrativa o a sus adquisiciones de bienes y servicios.

El Reglamento es mucho más que un escollo necesario en la vida de la Convención, también es una muestra de los necesarios acuerdos que deben alcanzar los convencionales para lograr una propuesta de nueva Constitución que Chile les ha encargado. Del mismo modo un conjunto de decisiones administrativas que, si se hubieran establecido mediante los diálogos previos, probablemente nos habrían evitado la desteñida instalación de un órgano del Estado que tiene un único y gran cometido establecido tras una de las más grandes crisis institucionales de nuestra breve historia.

El Reglamento es un acto de soberanía, es un acto de autonormación que la Convención Constitucional debe ejercer, un paso previo para establecer claramente las reglas que allanarán el camino para una propuesta de nueva Constitución.

El vicepresidente de la Convención Constitucional, Jaime Bassa, fue seguramente sorprendido por las preguntas relativas a una eventual reclamación que algunos convencionales deslizaron. Él explicó correctamente que “esa acción de reclamación que está dentro de la Constitución está efectivamente contemplada, es una de las posibilidades que tienen todos los y las constituyentes. Son normas que, de alguna manera permiten el resguardo de los derechos de las minorías que están presentes en la constituyente, y permite garantizar que las cosas van a ocurrir de forma transparente”, aunque deberíamos decir, que es algo más que eso, es un mecanismo para garantizar los límites establecidos a la Convención Constitucional.

Sin embargo, el académico y abogado, a quien personalmente respeto sobremanera, también afirmó que “el punto es que esa reclamación es por vulneraciones al reglamento, y no tenemos reglamento (…). Mientras no haya reglamento, no hay infracciones al reglamento” y eso es un grave error.

En una anterior columna expliqué que “El artículo 136 de la actual Constitución se refiere a una nueva acción constitucional, el Reclamo del Procedimiento Convencional (RPC) por la eventual infracción a las reglas de procedimiento aplicables a la Convención, que conocerá un Tribunal especial integrado por cinco ministros de la Corte Suprema elegidos por sorteo para cada RPC”. Es decir, el vicepresidente Bassa, respondió sin considerar el texto constitucional que estima que no se necesita de este Reglamento para cometer una infracción de procedimiento, pues estas están “contenidas en este epígrafe” (segundo párrafo del Capítulo XV sobre el procedimiento para elaborar una nueva Constitución Política de la República) y “en los acuerdos de carácter general de la propia Convención.

Parafraseando a un convencional: no hay espacio para trampas en la Convención. El que no haya Reglamento no significa que no hayan normas de procedimiento que infringir, lo que confirma que la Convención Constitucional es un órgano constituido, no constituyente, es un órgano sometido a las reglas del  Estado de Derecho y especialmente a los límites formales y materiales fijados para su funcionamiento. El Reglamento dispondrá sus normas internas con efecto en la ciudadanía (destinatarios de todo su trabajo) y en los parámetros para el control que de su trabajo hagan los demás órganos del Estado.

En el primer caso, Rol 9.797, el Presidente de la República requería la declaración de inconstitucionalidad de un proyecto de reforma constitucional por (i) infringir el artículo 127 de la Constitución al introducir una reforma implícita al articulado principal interpósita una disposición transitoria; (ii) infringir el derecho a la seguridad social al destinar los fondos previsionales a fines diversos a los que establece el artículo 19 nº 18 de la Constitución, amén de requerir para su modificación la concurrencia de las dos terceras partes de los congresales en ejercicio; y (iii) infringir la iniciativa exclusiva del Presidente de la República prevista en el artículo 65 incisos tercero (gasto fiscal) y cuarto nº 1º (exenciones tributarias) y 6º (seguridad social) en relación al artículo 127, estimando el requerimiento que se afectaba el sistema constitucional de fuentes previsto en la Constitución por cuanto el constituyente derivado o reformador estaría superponiéndose al constituyente originario o vigente al tratar por vía de reforma constitucional lo que debía hacerse por vía legislativa, lo que implicaría vulnerar una prohibición constitucional para los diputados y senadores.

En la sentencia, el voto de mayoría (de los ministros Brahm, que dirimió como presidenta; Aróstica, Vásquez, Letelier y Fernández) estimó que tenía plena jurisdicción para resolver cuestiones no solo de forma sino también de fondo en la tramitación de un proyecto de reforma constitucional, por cuanto el constituyente derivado tendría no sólo límites formales explícitos sino límites sustanciales implícitos en los principios de juridicidad sustancial y separación de poderes, además del respeto por los derechos fundamentales, los cuales (según el considerando séptimo), se encuentran en los “límites al poder político que contemplan los capítulos I y III de la Constitución [con lo cual no estoy de acuerdo conforme lo he argumentado en un artículo titulado El control de constitucionalidad de la reforma constitucional por el Tribunal Constitucional chileno, publicado en las Actas de las XLV Jornadas de Derecho Público celebradas en la Universidad de Valparaíso en 2015].

Existe una comentada digresión que incluiría el voto de mayoría en esta sentencia, según blandió el ministro Aróstica ante la prensa fuera del Tribunal respecto de que el Tribunal habría hecho un llamado, en su considerando vigesimoséptimo, a que los colegisladores se hicieran cargo de las necesidades de las personas. Pues bien, este considerando señala, en su párrafo final, lo siguiente:

No es éste el medio único o necesario para “mitigar los efectos sociales derivados de un estado de excepción constitucional”, como postula el Proyecto de Ley, comoquiera que a estos fines el principio de subsidiariedad y el deber del Estado de dar protección a la población, recogidos en la Carta, en su artículo 1°, incisos tercero y cuarto, lo instan a brindar su ayuda económica a los damnificados, tal como lo ha hecho al dictar la Ley N° 21.252, que estableció un aporte fiscal para la protección de los ingresos de la clase media en los casos que indica.

Este pálido mensaje del voto de mayoría se da en el contexto en que el Presidente de la República ya había enviado al Congreso un mensaje para autorizar un segundo retiro de fondos previsionales que había sido ya votado favorablemente, por lo que la sentencia del Tribunal tenía poco efecto práctico. Se planteó, por los analistas y la prensa de entonces, como la fabricación de un precedente para inhibir futuros retiros o asegurar que se acogieran los futuros requerimientos de inconstitucionalidad de estos.

Ese era el tiempo de la razón, de las luces, de la fe y de la esperanza. El Tribunal parecía razonar sobre la aséptica base de las normas constitucionales (más allá de nuestro desacuerdo) y las elucubraciones constitucionales solo llamaban al debate de los entendidos constitucionalistas. Con ello parecía apaciguarse la algarabía de los congresales, llamándolos al orden y devolviéndole la iniciativa al Presidente de la República en el combate de la crisis socioeconómica provocada por la Covid-19 y las medidas sanitarias que a su respecto se han tomado.

Sin embargo, menos de cuatro meses después y con la misma integración, el Tribunal Constitucional estimó que el nuevo requerimiento de inconstitucionalidad del Presidente de la República sobre un proyecto de reforma constitucional como el anterior, carecía de fundamento plausible a pesar de que prácticamente transcribía la ya mencionada STC Rol 9.797. Los ministros Aróstica y Vásquez ahora concurrían a la decisión de los ministros García, Silva, Pica, Pozo y Romero para señalar que el requerimiento no establece con precisión el conflicto jurídico ni las razones precisas y claras que llevarían al Tribunal a declarar la antijuridicidad del proyecto de reforma, desconociendo expresamente la sentencia referida como un verdadero precedente. No obstante lo anterior, el verdadero fundamento y probablemente el varapalo más duro fue incluido en el considerando 52º de la STC 10.774:

Un verdadero mandato que recae sobre todos los órganos que componen el Estado, cual es actuar en aras de la dignidad, servicialidad y del bien común, mandato que lamentablemente no es siempre atendido debidamente, en particular cuando los órganos que integran los diversos poderes del Estado no interactúan armoniosa ni fructíferamente en ejercicio de sus poderes en tal dirección, sin lograr vías de entendimiento en el ejercicio de las funciones colegisladoras. Precisado lo anterior, cabe indicar que al igual como ocurrió con el proyecto de segundo retiro del 10% de fondos de AFP resuelto en el proceso Rol N° 9797, se intenta revestir del carácter de conflicto de constitucionalidad sola la falta de entendimiento, coordinación, dialogo y colaboración entre los colegisladores. Esto es un conflicto político que se trae al Tribunal Constitucional para resolverlo con votos y no con la necesaria deliberación democrática entre los poderes ejecutivo y legislativo, queda de manifiesto cuando el Ejecutivo interpone un requerimiento de inconstitucionalidad frente a la iniciativa del Legislativo, mientras en paralelo, es aquel mismo poder del Estado el que presenta una iniciativa legal destinada al mismo objetivo.

Es imprescindible leer ambos fallos en su contexto, cuáles son las señales políticas y especialmente constitucionales, entendiendo que quizás la más importante es que el Tribunal Constitucional es un tribunal de Derecho (pero) con sensibilidad no solo respecto de los problemas socioeconómicos por los que atraviesa el país, sino también por la supervivencia de esta institución en el proceso constituyente que Chile vive. En mi opinión, los ministros Aróstica y Vásquez desplazaron su voto teniendo en consideración la trascendencia de estas decisiones más allá del caso concreto, de otro modo no se explica la locuacidad del expresidente del Tribunal cuando su constante ha sido el silencio.

Hay un segundo mensaje que es fundamental, y es que el Tribunal Constitucional no tiene interés, competencia ni capacidad para contener los conflictos entre el Gobierno y el Congreso Nacional, menos con la algarabía popular a la que los medios de comunicación han contribuido notablemente, aumentando el descrédito de las instituciones democráticas y de sus operadores, especialmente después del contundente resultado electoral que confirmó la apertura del actual proceso de creación de una nueva Constitución y la falta de reconocimiento al texto actualmente vigente. El Tribunal, en definitiva, nos dijo que no se inmolará por una Constitución moribunda.

Ciertamente el Tribunal nos recordó que este es el tiempo de la llocura, la incredulidad, de las tinieblas y la desesperación. Las incertezas campean y nadie se atrevería a proyectar con certeza qué ocurrirá el 2022 con nuestro país y sus instituciones políticas.

Esta no es la primera vez que el Tribunal Constitucional desconoce uno de sus precedentes ni prefiere consideraciones sustanciales a las formales en la cautela de la carta fundamental. En efecto, en mis clases de Derecho Constitucional suelo relativizar la primacía de las formas y reglas en la disciplina empleando dos sentencias de la jurisdicción constitucional, me refiero a las STC Rol 185 y STC Rol 325. Aunque bien podríamos emplear otras parejas, como la STC Rol 634 y STC Rol 2.153 que también merecen ser analizadas.

En la STC Rol 185, el voto de mayoría, de los ministros Aburto, Jiménez, Jordán y el abogado integrante Soto, sostiene que las restricciones aplicables para el caso de sobrepasar los niveles de contaminación que originan situaciones de emergencia ambiental no pueden ser adoptadas por reglamento aprobado por decreto supremo del Presidente de la República, sino que existe reserva legal y por ello se infringen los artículos 19 nº 8 inciso segundo (reserva de ley para las restricciones específicas para determinados derechos por causa ambiental), 39 a 41 (estados de excepción constitucional, amén de los artículos 6º  y 7º sobre juridicidad y competencia de los órganos del Estado), 19 º 24 (derecho de propiedad y su reserva legal para afectar la propiedad), 19 nº 21 (libertad económica y su reserva legal para regularla) y 19 nº 21 (indemnidad de la esencia del derecho fundamental frente al acto legislativo). El ministro Colombo, en su disidencia, argumentó entre otras cosas que si existe esa afectación a los derechos es por causa del bien común lo que lo hace tolerable.

Esta sentencia era probablemente esperable en 1994, más con la integración antedicha que propugnaba un Derecho Constitucional desde la mera limitación de la actividad del Estado, como si en ello se agotaran las perspectivas teleológicas de la disciplina. Desde luego, no puedo estar de acuerdo con las tesis que sostiene el voto de mayoría.

Pero fue siete años después, en la STC Rol 325 cuando el mismo Tribunal Constitucional, ahora integrado por los ministros Faúndez, Valenzuela, Bulnes, Jordán, Colombo, Álvarez y Figueroa, conociendo de un requerimiento de inconstitucionalidad de un decreto supremo que se arrogaba las facultades que en la STC Rol 185 había declarado inconstitucionales, y luego de declarar pomposamente que:

Los juicios de mérito, oportunidad o conveniencia, se encuentran radicados en los órganos de los cuales emana la respectiva regulación. No es en consecuencia procedente que un requerimiento enderezado a que este Tribunal se aboque a analizar y decidir más allá de su esfera de atribuciones, que en esta materia importa sólo un examen jurídico de constitucionalidad del impugnado decreto, debiendo prescindir de cualquier consideración o raciocinio factual

Consideró la verdadera crisis sanitaria que importaba la contaminación ambiental, especialmente en la Región Metropolitana, y reconoció que si bien la norma constitucional incumplía la Constitución:

Obrar de otra manera y declarar la inconstitucionalidad del D.S. N° 20 podría generar una vulneración de mayor entidad de nuestra Carta Fundamental, al no permitir la ejecución de una restricción de derechos que, atendida la situación ambiental existente, resulta necesaria para proteger la salud de la población y, por ende, lograr el bien común, finalidad primordial del Estado, establecida en el artículo 1º de la Constitución.

Como el lector podrá apreciar, la conducta fluctuante del Tribunal Constitucional actual no es de ningún modo ajena a su propia historia institucional y ratifica la idea de que quien va al Tribunal Constitucional alegando formas, vuelve con rechazos de fondo, porque esta judicatura está lejos de ser un mero tribunal formalista, enteramente jurídico, entendiendo que la Constitución, cualquiera que ella sea, tampoco lo es.

A pesar de que pueda parecer una suerte de resignación, lo cierto es que me contento, me conformo y alegro con que el Tribunal Constitucional no olvide su posición institucional como órgano sometido estrictamente a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, como parte del Estado que, como dice el artículo 1º inciso cuarto de esa misma Constitución, está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común.

Historia de dos sentencias

«Eran los mejores tiempos, eran los peores tiempos, era el siglo de la locura, era el siglo de la razón, era la edad de la fe, era la edad de la incredulidad, era la época de la luz, era la época de las tinieblas, era la primavera de la esperanza, era el invierno de la desesperación, lo teníamos todo, no teníamos nada, íbamos directos al Cielo, íbamos de cabeza al Infierno»

Con esas palabras, Dickens, comenzaba su conocida obra en la que, en pleno siglo XIX se atrevía a escribir una novela, desde Londres, para relatar el terror postrevolucionario de Paris, graficando una incumplida promesa de libertad, igualdad y fraternidad que hasta hoy ha enlodado al liberalismo jurídico y político ilustrado. Las odas al siglo de la razón desafinaban frente a las fervorosas masacres y ejecuciones públicas por traiciones al espíritu de la pretendida república francesa.

El legislativo francés había erguido un Tribunal Revolucionario, definido un gobierno “revolucionario hasta la paz” y un comité de seguridad pública que, en su conjunto, garantizaron de todo menos justicia, paz y seguridad.

En estos días hemos visto como por causas que se suponían idénticas, el Tribunal Constitucional ha fallado en sentidos opuestos, quizás contra su propio precedente inmediato, a propósito de los retiros de fondos previsionales de las cuentas de capitalización individual depositadas en las AFP. Si bien hubo inesperados swingvoters (los ministros Aróstica y Vásquez), lo cierto es que es que, como en la novela de Dickens, las contradicciones son vergonzantes.

En el primer caso, Rol 9.797, el Presidente de la República requería la declaración de inconstitucionalidad de un proyecto de reforma constitucional por (i) infringir el artículo 127 de la Constitución al introducir una reforma implícita al articulado principal interpósita una disposición transitoria; (ii) infringir el derecho a la seguridad social al destinar los fondos previsionales a fines diversos a los que establece el artículo 19 nº 18 de la Constitución, amén de requerir para su modificación la concurrencia de las dos terceras partes de los congresales en ejercicio; y (iii) infringir la iniciativa exclusiva del Presidente de la República prevista en el artículo 65 incisos tercero (gasto fiscal) y cuarto nº 1º (exenciones tributarias) y 6º (seguridad social) en relación al artículo 127, estimando el requerimiento que se afectaba el sistema constitucional de fuentes previsto en la Constitución por cuanto el constituyente derivado o reformador estaría superponiéndose al constituyente originario o vigente al tratar por vía de reforma constitucional lo que debía hacerse por vía legislativa, lo que implicaría vulnerar una prohibición constitucional para los diputados y senadores.

En la sentencia, el voto de mayoría (de los ministros Brahm, que dirimió como presidenta; Aróstica, Vásquez, Letelier y Fernández) estimó que tenía plena jurisdicción para resolver cuestiones no solo de forma sino también de fondo en la tramitación de un proyecto de reforma constitucional, por cuanto el constituyente derivado tendría no sólo límites formales explícitos sino límites sustanciales implícitos en los principios de juridicidad sustancial y separación de poderes, además del respeto por los derechos fundamentales, los cuales (según el considerando séptimo), se encuentran en los “límites al poder político que contemplan los capítulos I y III de la Constitución [con lo cual no estoy de acuerdo conforme lo he argumentado en un artículo titulado El control de constitucionalidad de la reforma constitucional por el Tribunal Constitucional chileno, publicado en las Actas de las XLV Jornadas de Derecho Público celebradas en la Universidad de Valparaíso en 2015].

Existe una comentada digresión que incluiría el voto de mayoría en esta sentencia, según blandió el ministro Aróstica ante la prensa fuera del Tribunal respecto de que el Tribunal habría hecho un llamado, en su considerando vigesimoséptimo, a que los colegisladores se hicieran cargo de las necesidades de las personas. Pues bien, este considerando señala, en su párrafo final, lo siguiente:

No es éste el medio único o necesario para “mitigar los efectos sociales derivados de un estado de excepción constitucional”, como postula el Proyecto de Ley, comoquiera que a estos fines el principio de subsidiariedad y el deber del Estado de dar protección a la población, recogidos en la Carta, en su artículo 1°, incisos tercero y cuarto, lo instan a brindar su ayuda económica a los damnificados, tal como lo ha hecho al dictar la Ley N° 21.252, que estableció un aporte fiscal para la protección de los ingresos de la clase media en los casos que indica.

Este pálido mensaje del voto de mayoría se da en el contexto en que el Presidente de la República ya había enviado al Congreso un mensaje para autorizar un segundo retiro de fondos previsionales que había sido ya votado favorablemente, por lo que la sentencia del Tribunal tenía poco efecto práctico. Se planteó, por los analistas y la prensa de entonces, como la fabricación de un precedente para inhibir futuros retiros o asegurar que se acogieran los futuros requerimientos de inconstitucionalidad de estos.

Ese era el tiempo de la razón, de las luces, de la fe y de la esperanza. El Tribunal parecía razonar sobre la aséptica base de las normas constitucionales (más allá de nuestro desacuerdo) y las elucubraciones constitucionales solo llamaban al debate de los entendidos constitucionalistas. Con ello parecía apaciguarse la algarabía de los congresales, llamándolos al orden y devolviéndole la iniciativa al Presidente de la República en el combate de la crisis socioeconómica provocada por la Covid-19 y las medidas sanitarias que a su respecto se han tomado.

Sin embargo, menos de cuatro meses después y con la misma integración, el Tribunal Constitucional estimó que el nuevo requerimiento de inconstitucionalidad del Presidente de la República sobre un proyecto de reforma constitucional como el anterior, carecía de fundamento plausible a pesar de que prácticamente transcribía la ya mencionada STC Rol 9.797. Los ministros Aróstica y Vásquez ahora concurrían a la decisión de los ministros García, Silva, Pica, Pozo y Romero para señalar que el requerimiento no establece con precisión el conflicto jurídico ni las razones precisas y claras que llevarían al Tribunal a declarar la antijuridicidad del proyecto de reforma, desconociendo expresamente la sentencia referida como un verdadero precedente. No obstante lo anterior, el verdadero fundamento y probablemente el varapalo más duro fue incluido en el considerando 52º de la STC 10.774:

Un verdadero mandato que recae sobre todos los órganos que componen el Estado, cual es actuar en aras de la dignidad, servicialidad y del bien común, mandato que lamentablemente no es siempre atendido debidamente, en particular cuando los órganos que integran los diversos poderes del Estado no interactúan armoniosa ni fructíferamente en ejercicio de sus poderes en tal dirección, sin lograr vías de entendimiento en el ejercicio de las funciones colegisladoras. Precisado lo anterior, cabe indicar que al igual como ocurrió con el proyecto de segundo retiro del 10% de fondos de AFP resuelto en el proceso Rol N° 9797, se intenta revestir del carácter de conflicto de constitucionalidad sola la falta de entendimiento, coordinación, dialogo y colaboración entre los colegisladores. Esto es un conflicto político que se trae al Tribunal Constitucional para resolverlo con votos y no con la necesaria deliberación democrática entre los poderes ejecutivo y legislativo, queda de manifiesto cuando el Ejecutivo interpone un requerimiento de inconstitucionalidad frente a la iniciativa del Legislativo, mientras en paralelo, es aquel mismo poder del Estado el que presenta una iniciativa legal destinada al mismo objetivo.

Es imprescindible leer ambos fallos en su contexto, cuáles son las señales políticas y especialmente constitucionales, entendiendo que quizás la más importante es que el Tribunal Constitucional es un tribunal de Derecho (pero) con sensibilidad no solo respecto de los problemas socioeconómicos por los que atraviesa el país, sino también por la supervivencia de esta institución en el proceso constituyente que Chile vive. En mi opinión, los ministros Aróstica y Vásquez desplazaron su voto teniendo en consideración la trascendencia de estas decisiones más allá del caso concreto, de otro modo no se explica la locuacidad del expresidente del Tribunal cuando su constante ha sido el silencio.

Hay un segundo mensaje que es fundamental, y es que el Tribunal Constitucional no tiene interés, competencia ni capacidad para contener los conflictos entre el Gobierno y el Congreso Nacional, menos con la algarabía popular a la que los medios de comunicación han contribuido notablemente, aumentando el descrédito de las instituciones democráticas y de sus operadores, especialmente después del contundente resultado electoral que confirmó la apertura del actual proceso de creación de una nueva Constitución y la falta de reconocimiento al texto actualmente vigente. El Tribunal, en definitiva, nos dijo que no se inmolará por una Constitución moribunda.

Ciertamente el Tribunal nos recordó que este es el tiempo de la llocura, la incredulidad, de las tinieblas y la desesperación. Las incertezas campean y nadie se atrevería a proyectar con certeza qué ocurrirá el 2022 con nuestro país y sus instituciones políticas.

Esta no es la primera vez que el Tribunal Constitucional desconoce uno de sus precedentes ni prefiere consideraciones sustanciales a las formales en la cautela de la carta fundamental. En efecto, en mis clases de Derecho Constitucional suelo relativizar la primacía de las formas y reglas en la disciplina empleando dos sentencias de la jurisdicción constitucional, me refiero a las STC Rol 185 y STC Rol 325. Aunque bien podríamos emplear otras parejas, como la STC Rol 634 y STC Rol 2.153 que también merecen ser analizadas.

En la STC Rol 185, el voto de mayoría, de los ministros Aburto, Jiménez, Jordán y el abogado integrante Soto, sostiene que las restricciones aplicables para el caso de sobrepasar los niveles de contaminación que originan situaciones de emergencia ambiental no pueden ser adoptadas por reglamento aprobado por decreto supremo del Presidente de la República, sino que existe reserva legal y por ello se infringen los artículos 19 nº 8 inciso segundo (reserva de ley para las restricciones específicas para determinados derechos por causa ambiental), 39 a 41 (estados de excepción constitucional, amén de los artículos 6º  y 7º sobre juridicidad y competencia de los órganos del Estado), 19 º 24 (derecho de propiedad y su reserva legal para afectar la propiedad), 19 nº 21 (libertad económica y su reserva legal para regularla) y 19 nº 21 (indemnidad de la esencia del derecho fundamental frente al acto legislativo). El ministro Colombo, en su disidencia, argumentó entre otras cosas que si existe esa afectación a los derechos es por causa del bien común lo que lo hace tolerable.

Esta sentencia era probablemente esperable en 1994, más con la integración antedicha que propugnaba un Derecho Constitucional desde la mera limitación de la actividad del Estado, como si en ello se agotaran las perspectivas teleológicas de la disciplina. Desde luego, no puedo estar de acuerdo con las tesis que sostiene el voto de mayoría.

Pero fue siete años después, en la STC Rol 325 cuando el mismo Tribunal Constitucional, ahora integrado por los ministros Faúndez, Valenzuela, Bulnes, Jordán, Colombo, Álvarez y Figueroa, conociendo de un requerimiento de inconstitucionalidad de un decreto supremo que se arrogaba las facultades que en la STC Rol 185 había declarado inconstitucionales, y luego de declarar pomposamente que:

Los juicios de mérito, oportunidad o conveniencia, se encuentran radicados en los órganos de los cuales emana la respectiva regulación. No es en consecuencia procedente que un requerimiento enderezado a que este Tribunal se aboque a analizar y decidir más allá de su esfera de atribuciones, que en esta materia importa sólo un examen jurídico de constitucionalidad del impugnado decreto, debiendo prescindir de cualquier consideración o raciocinio factual

Consideró la verdadera crisis sanitaria que importaba la contaminación ambiental, especialmente en la Región Metropolitana, y reconoció que si bien la norma constitucional incumplía la Constitución:

Obrar de otra manera y declarar la inconstitucionalidad del D.S. N° 20 podría generar una vulneración de mayor entidad de nuestra Carta Fundamental, al no permitir la ejecución de una restricción de derechos que, atendida la situación ambiental existente, resulta necesaria para proteger la salud de la población y, por ende, lograr el bien común, finalidad primordial del Estado, establecida en el artículo 1º de la Constitución.

Como el lector podrá apreciar, la conducta fluctuante del Tribunal Constitucional actual no es de ningún modo ajena a su propia historia institucional y ratifica la idea de que quien va al Tribunal Constitucional alegando formas, vuelve con rechazos de fondo, porque esta judicatura está lejos de ser un mero tribunal formalista, enteramente jurídico, entendiendo que la Constitución, cualquiera que ella sea, tampoco lo es.

A pesar de que pueda parecer una suerte de resignación, lo cierto es que me contento, me conformo y alegro con que el Tribunal Constitucional no olvide su posición institucional como órgano sometido estrictamente a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, como parte del Estado que, como dice el artículo 1º inciso cuarto de esa misma Constitución, está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común.

Los mecanismos de control del Proyecto de Nueva Constitución

Para los sacerdotes del poder constituyente, la soberanía es el atributo privativo de su deidad y su característica más esencial. El Diccionario Panhispánico del Español Jurídico de la Real Academia Española, lo define como el poder originario, soberano, supremo y directo de un pueblo para constituir un Estado y darse la organización jurídica y política que más le convenga. De sus manifestaciones, la más cercana es el poder constituyente originario que se diferencia de su homónino derivado en la (in)existencia de sus límites. Ambos son capaces de generar una norma constitucional: uno -teóricamente- desde la nada y el otro desde un marco institucional con reglas (y, por lo tanto, límites) sobre la reforma constitucional previamente dispuestas.

Durante las cuatro columnas anteriores a esta, última de la serie sobre el poder constituyente y sus límites, he expresado que el contemplado en el párrafo segundo del capítulo XV la Constitución actual es el poder constituyente derivado más restringido en la historia constitucional chilena pues, por primera vez, reconoce límites materiales explícitos además de los formales que ya eran tradición.

Con la Ley 21.200 de reforma constitucional se introdujo en la Carta Fundamental un procedimiento para elaborar una Nueva Constitución Política de la República, sin embargo hizo bastante más que solo fijar reglas procesales formales pues, en el artículo 135 del actual texto constitucional, se estableció que la propuesta de la Convención Constitucional deberá respetar el carácter de República del Estado de Chile, su régimen democrático, las sentencias judiciales firmes y ejecutoriadas y los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.

El lector podrá revisar en las columnas previas lo que entendemos y proponemos como contenido de estos límites. En esta columna me permitiré proponer los mecanismos de control institucional que contempla el actual proceso de cambio constitucional.

El artículo 136 de la actual Constitución se refiere a una nueva acción constitucional, el Reclamo del Procedimiento Convencional (RPC) por la eventual infracción a las reglas de procedimiento aplicables a la Convención, que conocerá un Tribunal especial integrado por cinco ministros de la Corte Suprema elegidos por sorteo para cada RPC, proscribiendo el inciso final del artículo en cuestión que se interponga el RPC respecto del inciso final del artículo 135 de la Constitución.

El mismo artículo 136 señala expresamente que en ningún caso se podrá reclamar sobre el contenido de los textos en elaboración a la vez que establece categóricamente que ninguna autoridad, ni tribunal, podrán conocer acciones, reclamos o recursos vinculados con las tareas que la Constitución le asigna a la Convención, fuera de lo establecido en este artículo, estableciendo con ello, una verdadera protección a la autonomía de la Convención Constitucional.

Esta autonomía de la que goza es de tan delicada explicación como la preparación del fugu japonés o pez globo puesto que en el diseño constitucional es tan amplia que nadie puede afectarla en su trabajo pero tan restringida que no solo está limitada en lo formal sino también en el contenido de su trabajo. El exceso o el defecto en la comprensión de su autonomía puede ser tremendamente nocivo para las expectativas incluso la vida de los comensales que somos cada uno de nosotros.

El tribunal constitucional español desde inicios de los noventa ha debido malabarear con el ordenamiento europeo (no solo el de derechos humanos), el nacional y los de sus respectivas comunidades autónomas, todos los que en diversos niveles y competencias suelen superponerse. Hasta hoy existen notables juristas catedráticos que reclaman la falta de claridad de estos subsistemas jurídicos, (vid. el Informe sobre España de don Santiago Muñoz Machado). Quizás una de sus mayores dificultades es la consideración de las autonomías que otorgan diversas normas de todo nivel a variopintos órganos, nacionales, autonómicos o comunitarios. Así fue como tempranamente asentó este tribunal que la autonomía, aun cuando fuere establecida por las más altas normas internacionales, no implica que las autoridades nacionales dejen de estar sometidas al ordenamiento interno cuando actúan cumpliendo obligaciones adquiridas frente a tales organismos, pues también en estos casos siguen siendo poder público que está sujeto a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.

Algo similar ocurre con la Convención Constituyente y su actividad. La Constitución le otorga autonomía y proscribe su control ad interim, a la vez que le fija límites de orden interno (las sentencias) y externo (los tratados internacionales), incluso aquellos que han venido en llamarse “conceptos jurídicos indeterminados” como república y democracia. Al igual que en el caso español, no debe olvidarse que, por donde se mire, la Convención Constituyente está sometida a la actual Constitución que hará sobrevivir sus normas sobre la generación de la nueva Constitución tal y como escribió en 1987 Ignacio de Otto y que, desde nuestra primera columna llamamos la paradoja del poder constituyente derivado y limitado pues habilita al intérprete futuro a dotar de contenido los límites materiales para evaluar la juridicidad de la generación del texto constitucional.

Pero el intérprete de la Nueva Constitución no será el único que observará la licitud del nuevo texto pues, como ya dijimos, el artículo 136 veda que exista control de los textos en elaboración y de las tareas que la Constitución le asigna a la Convención. Por lo tanto, no habrá control sobre la tarea de elaborar el proyecto de nueva Constitución ni sobre el contenido de los textos hasta que dejen de estar en elaboración, es decir, hasta que la Convención redacte y apruebe por las dos terceras partes de sus miembros una propuesta de texto de Nueva Constitución. Lo cierto es que la Ley 21.200 y sus modificaciones establecieron, sin decirlo expresamente, un lapso de que va desde que la Convención apruebe la propuesta de texto constitucional y hasta que la ciudadanía se pronuncie sobre ella en plebiscito para que exista control sobre sus contenidos, que ya no estarán en elaboración y cuando la Convención ya habrá cumplido su cometido.

Desde luego esperamos que no sea necesario ese control, menos aún de fondo, pues de ser necesario significaría que la Convención sobrepasó sus límites que, a su vez, implicaría que violó los tratados internacionales, las sentencias firmes o estableció un modelo distinto a una república democrática. También soy consciente que, especialmente dentro de cierta facción del clero constitucional, será sacrilegio lo que sostengo y, a riesgo de ser estimado anatema, me permito esbozar dos profundas razones que refuerzan lo que he escrito, más allá de las razones formales.

Es cierto que las expectativas que se han depositado sobre la Nueva Constitución han sido desmedidas y muchas descansan en una fe ciega en que en ella se podrá solucionar y alcanzar todas las pretensiones, como si fuera suficiente escribirlas en las sinaíticas tablas de la Constitución. Sin embargo, este nuevo texto no será una Constitución suprema como los textos del constitucionalismo del siglo XIX y especialmente el XX. No tendrá a los patriarcas del positivismo para ubicarla en la cúspide de una pirámide imaginaria. Por el contrario, será supeditada sin ninguna duda por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el ordenamiento internacional en todas sus facetas y la integración en el concierto mundial. Así pues, la Nueva Constitución será una norma más dentro de un sistema muchísimo más complejo que el que vio nacer a la Carta de 1980, y qué decir de la de 1925.

Como muestra, podemos observar que ya en el considerando 124 de la sentencia del caso Almonacid Arelllano y otros con Chile, la Corte Interamericana de Derechos Humanos estableció que si una norma de derecho interno se opone a la Convención Americana, los tratados internacionales y la interpretación que de ellos ha hecho la Corte, dicha norma nacional sería inválida desde su origen y es competencia de las autoridades internas (de todas, no solo de los jueces, dirá más adelante) declarar su antijuridicidad. Es lo que conocemos como el control de convencionalidad. Si los órganos de derecho interno no cumplen esta obligación de controlar las normas de la Nueva Constitución, Chile incurriría en un ilícito y adquiriría responsabilidad internacional.

En segundo término, desde la concepción del Estado de Derecho se ha asumido que todo poder público (y la Convención lo es) y su accionar (la propuesta de Nueva Constitución) se someten y sujetan al imperio del ordenamiento jurídico en su conjunto, tanto formal como sustancial. Así es como el artículo 6º constitucional sujeta a los órganos del Estado a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, por lo que segregar a un órgano o a sus acciones del control jurídico es la declaración de autarquías incompatibles con un Estado de Derecho, incluso con el apellido liberal, social o democrático. El conocido “choque de trenes” que se produjo con el control por vía de recurso de protección que ejerció la Corte Suprema sobre una sentencia del Tribunal Constitucional es muestra de ello, donde la separación de poderes es solo una distribución de competencias, sin eximirlos del control jurídico.

La afirmación de la autonomía de un órgano parte de la base de la obediencia a la Constitución (si es autonomía constitucional) o al legislador (si es simplemente legislativa), pero como sea, no hay autonomía sin límites a dicha autonomía; lo demás es secesionismo jurídico en autarquías inadmisibles.

Pues bien, sentado entonces que la Constitución admite espacios temporales para el ejercicio del control jurídico sobre la propuesta de la Nueva Constitución así como el fundamento de control facultativo y necesario, debemos señalar las principales vías de control de la propuesta de Nueva Constitución, recordando que lo que se controlará no es una norma constitucional sino una que pretende transformarse en norma constitucional, por lo que sí es admisible el control jurídico previo, como actualmente lo autoriza el artículo 93 numeral 3º sobre el proyecto de reforma constitucional.

El primer mecanismo es, quizás, el imprescindible. Que la Convención Constitucional no apruebe por las dos terceras partes de sus integrantes una propuesta de nueva Constitución que vulnere sus límites, en general o en particular. Ya sea porque lo haga en pleno o por los mecanismos que el reglamento de la Convención comprenda, será la Convención Constitucional la que deberá honrar su mandato que no es voluntarista, sino que enmarcado en normas jurídicas de exigible compulsión.

El segundo mecanismo ya lo he expresado. Es el control de convencionalidad que deben efectuar los órganos internos (sin limitación competencial) y, en último término, la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Es esperable que las más altas judicaturas (como la Corte Suprema o el Tribunal Constitucional) e incluso el Congreso Nacional repriman una norma que, por ejemplo, viole un derecho humano. De no hacerlo, el afectado podrá recurrir al Sistema Interamericano de Derechos Humanos para que constriña este actuar.

El tercer mecanismo son las vías de control público ordinario o comunes, como son la acción de nulidad de Derecho Público y el recurso de protección. No existe límite formal a la actuación de la jurisdicción común para la supresión de determinadas normas que infrinjan los límites para la germinación de la Nueva Constitución.

El cuarto mecanismo es la responsabilidad internacional del Estado sobre la infracción de tratados internacionales, en tanto no solo los tratados sobre derechos humanos son límite a la Nueva Constitución, sino que todos los tratados dado que el actual artículo 135 no los distingue. Sin embargo, los tribunales internacionales serán competentes para establecer indemnizaciones de perjuicio y raramente para establecer invalidaciones sobre normas internas, salvo que el Estado de Chile consienta en ellas.

El quinto mecanismo y definitivo es la propia ciudadanía, quien a través de las urnas ejercerá la verdadera soberanía nacional para decidir si está de acuerdo con el texto que se proponga o, de rechazarlo, mantendrá la vigencia del actual texto.

Con estas cinco columnas he concluido una serie que busca dar luces sobre lo que suele omitirse porque es impopular limitar los sueños, pero espero, sinceramente, que lo que hemos explicado sea innecesario, porque de contrario, serían malos tiempos para la República.

¿Qué protege el respeto por las sentencias dictadas previamente a la Nueva Constitución?

Nuestra serie de columnas sobre el poder constituyente limitado que abrió el Acuerdo por (la paz y) la Nueva Constitución que cristalizó la Ley 21.200 ha invitado a reconocer su importancia y especialmente sus límites para moderar las expectativas de este proceso que ha tenido que ser ajustado sobre la marcha para definir sus reglas.

Hemos abordado el tema con perspectiva histórica verificando que es el poder constituyente más limitado en la historia de Chile. Asimismo, destacamos sus límites sustanciales: la república y la democracia como forma (y fondo) de ejercicio del poder político e hicimos un énfasis en que la reforma constitucional antedicha por primera vez en la historia constitucional (y en particular, de esta Constitución) ubicó a los tratados internacionales sobre la norma constitucional al decir que esta Nueva Constitución debe respetar los tratados internacionales (sin distinguir por materia u objeto) ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.

De tal modo, observar el proceso de germinación de la Nueva Constitución, en su mérito y diseño, es imperativo para ser realista respecto de qué puede pasar y qué se encuentra fuera de las expectativas razonables que se han puesto por amplios sectores del espectro político y académico. La sentencia del Tribunal Constitucional Rol 9797 sobre control de la reforma constitucional que permitió autorizar el segundo retiro de los fondos de los cotizantes que administran las AFP, ya fue un balde de agua fría tremendamente fatídico para aquellos sectores, y las discusiones, reflexiones y discursos públicos de decantación de la algarabía constituyente seguramente nos harán llegar a un proyecto de Nueva Constitución más moderado y pragmático, seguramente, no sin grandes declaraciones como las que en 2005 nos hacían entrar a una nueva primavera democrática en aquella gran reforma constitucional.

No deja de ser curioso que dentro de estos grandes límites del poder constituyente nos encontremos con una fuente del Derecho normalmente tímidamente abordada frente a las demás: la sentencia. Desde luego esta columna no será una revisión procesal de esta resolución judicial, sino que la pondremos en perspectiva constitucional para reconocer qué se cauteló cuando se introdujo en el artículo 135 inciso final de la Constitución.

Pues bien, la sentencia es simplemente un continente de una decisión adoptada por una entidad a la que se reconoce investidura de orden público para adoptarla de tal modo que cuando ya no cabe discusión ante otro órgano esta decisión no puede ser cuestionada o invalidada. Se diferencia de otros continentes normativos (como la ley, el reglamento o la constitución) en que quien la dicta reviste la calidad de juez y la desarrolla mediante un procedimiento reglado normalmente adversarial.

Al juez la Constitución actual le entregó el cometido de resolver causas de orden civil o de orden penal, sin embargo sabemos que resuelven una serie de otras materias que la ley le ha conferido (comerciales, ambientales, contencioso administrativas, tributarias, entre tantas otras), incluso existen jueces fuera del Poder Judicial (como los ministros del Tribunal Constitucional, del Tribunal Calificador de Elecciones, de los Tribunales Electorales Regionales e incluso los jueces de policía local).

Sin embargo, el límite de la sentencia no está puesta como una garantía para el sentenciador, sino respecto de quienes se benefician (o no) de su contenido. La Convención Americana de Derechos Humanos establece un excelente ejemplo al consagrar una garantía para el inculpado absuelto por una sentencia, esto es, de no ser nuevamente juzgado por los mismos hechos. Nuestra Constitución no establece una garantía similar, sobre el contenido de una sentencia; lo cual evidencia una nueva innovación que introdujo el constituyente en la Ley 21.200.

Al decir el artículo 135 que el texto de la Nueva Constitución (seguimos el uso en mayúsculas del original) deberá respetar “las sentencias judiciales firmes y ejecutoriadas”, está extendiendo un marco de protección, a modo de garantía supraconstitucional, de situaciones jurídicas o derechos adquiridos por encontrarse decididos en una sentencia.

En el ámbito penal la Nueva Constitución no podrá abrir procesos concluidos por una sentencia absolutoria, en tanto que para la sentencia condenatoria existe la garantía de la retroactividad ley penal más favorable para el delincuente (artículo 9º de la Convención Americana citada). En el plano civil existe una mayor cobertura pues no existen excepciones para la cosa juzgada en el plano internacional o constitucional; lo que implica que una situación jurídica consolidada podrá sostenerse como un derecho adquirido que no cederá a la Nueva Constitución. El artículo no señala nada sobre la ejecutividad de esa sentencia que pueda ser contraria a la Nueva Constitución y aún así válida por la garantía-límite que hemos dicho; sin embargo, por esa vía podrá perder eficacia.

En esta columna quiero poner el acento en una cuestión tremendamente relevante para el proceso constituyente y sobre el que no conozco pronunciamiento de los medios o la doctrina. La actividad minera privada descansa sobre el otorgamiento de concesiones por la vía judicial (mediante sentencias) y existe un gran número de derechos de aprovechamiento de aguas sentenciados al margen de la Dirección General de Aguas. Sobre estos derechos también recae la garantía sobre la sentencia y la Nueva Constitución no puede afectarlas.

En 1971 por primera vez la actividad minera entró a la Constitución para consagrar el dominio exclusivo de las minas por parte del Estado, lo que fue reiterado en la Constitución de 1980 (“El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas”, artículo 19 nº 24). Ahora bien, la Carta de 1925 autorizaba la concesión mediante “resolución de la autoridad administrativa”, mientras que la Carta de 1980 dispone que las concesiones “se constituirán siempre por resolución judicial”. Esta resolución judicial toma la forma de sentencia, por lo que las normas sobre generación de la Nueva Constitución otorgaron -quizás sin quererlo- una garantía de indemnidad sobre la concesión minera e incluso sobre los derechos de aprovechamiento de agua declarados judicialmente por la vía de la prescripción adquisitiva.

La Nueva Constitución, entonces, no podrá privar de las concesiones mineras o los derechos de aprovechamiento de agua establecidas o reconocidas por una sentencia por expresa disposición del artículo 135 inciso final de la Constitución.

Sin embargo, queda abierta la posibilidad de normar su efecto, los derechos y las obligaciones que sobre una concesión o derecho de aprovechamiento pesen a futuro. Esa regulación dirá, auguro, sobre la relación de estos derechos adquiridos con el interés público y la actividad del Estado sobre la propiedad minera y el bien público que son las aguas. Lo tragicómico es que el proceso constituyente iniciado por la Ley 21.200 otorgó mayor protección sobre la actividad privada en lo que se refiere a la actividad minera y a los derechos de aprovechamiento de agua en manos de privados.

La sentencia como límite del texto de la Nueva Constitución, entonces, no solo se extiende a la situación procesal de condenados o absueltos, sino que se blande su estandarte sobre situaciones jurídicas impropias y ajenas a lo que naturalmente le correspondería a actividad administrativa (la concesión y el otorgamiento de derechos de aprovechamiento).

Los revolucionarios franceses de fines del siglo XVIII eran recelosos de la actividad judicial en el entendido que los jueces eran el brazo ejecutor de la disposición monárquica, quienes contaban con un gran margen para crear el derecho, erigiéndolos en pequeños monarcas de sus jurisdicciones, por lo que, erguida la ley como principal fuente del Derecho en tanto manifestación de la soberanía que detentaba la Asamblea Nacional francesa, los jueces quedaron esclavizados a ser meros repetidores de la norma que el nuevo soberano dictaba. En palabras de Montesquieu: “la bouche qui prononce les paroles de la loi”.

La cada vez más presente ideología jurídico-política que es el neoconstitucionalismo, indisociable del activismo judicial, ha (auto) autorizado a los jueces a superar la deliberación política y democrática y dibujar a su arbitrio los derechos de las personas o los deberes del Estado, especialmente en lo que es deducido de la hacienda pública, mermando el bolsillo de los propios contribuyentes.

Sin embargo esa especial consideración de los jueces, ahora como altos sabios que están sobre la mundana actividad política y que han sido centinelas de los derechos humanos, les ha llevado a que su decisión sea límite incluso de la actividad soberana por excelencia, como es la del poder constituyente, con las consecuencias, quizás indeseadas, que hemos apuntado.

Esto debe ser mirado con cierto recelo para quienes creemos sinceramente en la democracia representativa. El juez es un decisor que, en el ámbito de su competencia (más allá del concepto procesal), debe ejecutar las decisiones políticas que expresa el normador democrático. Resulta particularmente peligroso que el juez adopte decisiones fundamentalmente políticas sin mediar la intervención de los normadores democráticos (la ley, el tratado o el reglamento) y peor aún cuando pretende eludirlo y supeditarlo a su decisión.

Nos sorprende la amplia confianza depositada por la Constitución en la decisión del juez sin determinar o estimar su contenido. Lo que ha hecho el constituyente al autolimitarse incluyendo la sentencia como restricción al texto de la Nueva Constitución en el artículo 135 inciso final es -insisito-, quizás sin quererlo, ofrecerles una carta blanca a los jueces (no solo del Poder Judicial, sino también de la justicia electoral o la justicia constitucional e incluso de la justicia convencional)  para condicionar por anticipación el resultado de la deliberación democrática en la Convención Constituyente.

Límites materiales del poder constituyente

En nuestra serie de reflexiones sobre los límites del poder constituyente en nuestro texto fundamental hemos posicionado nuestro objeto de estudio desde sus fronteras. Es necesario reconocer que el poder constituyente que establece el párrafo segundo del capítulo XV de la constitución es un poder limitado, especialmente para moderar las expectativas de este proceso constituyente abierto a regañadientes por los órganos institucionales y que ha debido ser reiteradamente ajustado sobre la marcha para definir sus reglas.

Sus límites formales o procedimentales no son los únicos sobre los cuales debemos poner nuestra atención. Nuestra atención no debe fijarse solo en quiénes deben redactar la eventual nueva constitución, tampoco con qué quórum, en qué plazos o quién verificará su cumplimiento, sino también qué es lo que pueden contener sus disposiciones y cuáles son los lindes que no pueden ser traspasados por quienes redacten la propuesta constitucional.

En nuestra primera columna en este medio señalábamos que nunca en las dos centurias de historia republicana el poder constituyente había estado limitado en su contenido. En general, todas las cartas fundamentales desde 1812 reconocían la posibilidad de ser modificadas o reemplazadas indicando, cuando mucho, quiénes y cómo podían ejercer ese poder de mutación constitucional. Afirmábamos que la Ley 21.200 que abrió el actual proceso constituyente fue también la inauguración de los cotos vedados a la nueva constitución, erigiendo incluso una cláusula pétrea en el artículo 4º del actual texto.

El inciso final del artículo 135 de la actual constitución establece estos límites sustanciales, al decir que el texto de nueva constitución que se someta a plebiscito deberá respetar el carácter de república del Estado de Chile y su régimen democrático. Si bien es cierto que se han escrito mares de tinta sobre el significado de expresiones como república y democracia, no es menos cierto que en nuestra densidad normativa institucional hemos dotado de contenido estas expresiones que ya no son meras banderas, sino que en sí mismas involucran una serie de elementos concretos y controlables que hacen operativa esta cláusula inmodificable. En los próximos párrafos diremos qué significa que Chile sea y siga siendo una república democrática.

Que Chile sea una república significa que nuestros representantes democráticos son responsables ante sus electores quienes concurren a las urnas periódicamente para elegir a estos mandatarios. Quienes detentan el poder son elegidos por el pueblo y actúan como representantes de éste, esto es, que sobre el conjunto de la nación recaen los efectos de lo actuado por quienes fueron electos y para el bien de los mandantes deben actuar los mandatarios.

La democracia es una idea que ha sido desarrollada en incontables páginas de la historia mundial, existiendo tantas definiciones como intenciones sobre ella. Sin embargo, bueno es referirnos a lo prescrito por la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos en 2001 al aprobar la Carta Democrática Interamericana.

Mientras en Nueva York dos aviones se estrellaban contra las torres gemelas, en Lima la máxima organización del continente aprobaba este texto que consgra la forma republicana y democrática de los Estados.

En la Carta Democrática se definió que la democracia es esencial para el desarrollo social, político y económico de los pueblos, siendo un derecho del pueblo y una obligación correlativa de promoción y defensa de los gobiernos (artículo 1º). El ejercicio efectivo de la democracia representativa es la base del Estado de Derecho  y se refuerza y profundiza con la participación permanente, ética y responsable de la ciudadanía en un marco de legalidad conforme al respectivo orden constitucional (artículo 2º). La democracia es indispensable para el ejercicio efectivo de las libertades fundamentales y los derechos humanos, en su carácter universal, indivisible e interdependiente (artículo 7º)

Más allá de la importancia, la Carta Democrática también indicó como elementos esenciales de la democracia representativa, entre otros, el respeto a los derechos humanos y las libertades fundamentales; el acceso al poder y su ejercicio con sujeción al Estado de Derecho; la celebración de elecciones periódicas, libres, justas y basadas en el sufragio universal y secreto como expresión de la soberanía del pueblo; el régimen plural de partidos y organizaciones políticas; y la separación e independencia de los poderes públicos (artículo 3º). También se entienden como principios fundamentales de la democracia la transparencia de las actividades gubernamentales, la probidad, la responsabilidad de los gobiernos en la gestión pública, el respeto por los derechos sociales, la libertad de expresión y de prensa y la subordinación constitucional de todas las instituciones del Estado a la autoridad civil legalmente constituida y el respeto al estado de derecho de todas las entidades y sectores de la sociedad (artículo 4º).

Como se aprecia, la idea de democracia no es una mera coreografía electoral ni se agota en las urnas, por el contrario, hoy es apreciable un concepto sustancial de democracia que es verificable y controlable. La ausencia de alguno de estos elementos hará incompleta una democracia moderna y por lo tanto resultará en una inconvencionalidad (por infracción de los tratados internacionales en la materia) y en una inconstitucionalidad (por infracción del artículo 4º y 135º de la Constitución Política de la República).

La democracia y el desarrollo económico y social son interdependientes y se refuerzan mutuamente (artículo 11), por lo que la pobreza, el analfabetismo y los bajos niveles de desarrollo humano son factores que inciden negativamente en la consolidación de la democracia (artículo 12), para lo cual es clave la educación y la formación ciudadana. Finalmente, los derechos económicos, sociales y culturales son consustanciales al desarrollo integral, al crecimiento económico con equidad (artículo 13) lo cual aporta estándares imperativos para una nueva constitución.

En Chile, actualmente son ciudadanos todos los chilenos, mayores de 18 años y que no hayan sido condenados a pena aflictiva. Los ciudadanos tienen derecho a ser elegidos y a votar, junto con los extranjeros avecindados en Chile por más de cinco años.

Al germinar el Estado constitucional de Derecho los revolucionarios franceses posicionaron al ciudadano, –novedoso– sujeto político del siglo XVIII, como detentador de libertades individuales. En lo colectivo, el ciudadano gozaba de la soberanía que delegaba en una Asamblea Nacional que tenía como misión fundamental determinar la voluntad general a través de una deliberación racional, dictando una noma general, abstracta y obligatoria que conocemos como ley.

La actividad estatal se redujo a su mínima expresión como reacción a un rey absolutista, depuesto y proscrito; anatema del sistema político que provocó que los ciudadanos asumieran el ejercicio de la soberanía ya colectiva. Al delegarla, instituyeron mandatarios en un nuevo contrato social que se caracterizaría por la esencial consecuencia de un mandato civil: la rendición de cuentas.

El artículo XVI de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano lo sintetizó como un derecho, a priori, del colectivo: La sociedad tiene derecho a pedir a todos sus agentes cuentas de su administración. La rendición de cuentas, como decíamos, es la consecuencia natural del (contrato civil de) mandato, esto es poner en conocimiento del mandante el balance de la gestión.

Complementaria a este mecanismo de control, establecieron un derecho relacionado con un deber correlativo, cual es contribuir con el erario. Decía el artículo XIII de la Declaración citada que por ser necesaria “una contribución común, ésta debe ser distribuida equitativamente entre los ciudadanos, de acuerdo con sus facultades”.

Así, todos los ciudadanos contribuían a lo común, al financiamiento de “la fuerza pública y subvenir a los gastos de administración”, en definitiva, al Estado Liberal.

El Estado Liberal nacido con la revolución francesa y que motivara la primera constitución moderna en el sistema continental de Derecho, entendió que el voto permitía constituir una representación que dotaba de legitimidad a los gobernantes. Ciertamente este modelo lineal ha evolucionado notablemente en los últimos doscientos años al punto que hoy no podemos hablar de un simple Estado de Derecho sin el adjetivo de participativo, como escribiera el maestro, Rolando Pantoja en su obra de ineludible consideración.

Jeremy Bentham propuso a fines del siglo XVII la idea de un panóptico que permitía, en su expresión carcelaria, que los guardias pudieran observar a todos los presos sin que estos pudieran observar a los guardias. Owen Fiss, dos siglos después, para explicar la sociedad actual señala que vivimos en un panóptico inverso, donde son los gobernantes quienes deben sentirse permanentemente observados a propósito de mecanismos de control que tienen la potencialidad de que cualquier ciudadano pueda ejercer su derecho de exigir rendición de cuentas.

El ser humano se ha asociado durante toda su historia para los más variados fines y también lo ha hecho para ejercer el poder. Así nacieron los partidos políticos como canalizadores de las ideas políticas de diversos grupos de ciudadanos que se asocian para alcanzar posiciones en diversos niveles del Estado y la sociedad con el objetivo de materializar sus ideas.

El artículo 1 de la Ley Orgánica Constitucional de Partidos Políticos lo define como “asociaciones voluntarias, dotadas de personalidad jurídica, formadas por ciudadanos que comparten una misma doctrina política de gobierno, cuya finalidad es contribuir al funcionamiento del régimen democrático constitucional y ejercer una legítima influencia en la conducción del Estado, para alcanzar el bien común y servir al interés nacional”.

Con esta finalidad, los principales partidos políticos junto a algunos independientes llegaron al conocido Acuerdo por la Paz de 2019 que fue el comienzo político del proceso constituyente que vive nuestro país.

No existe en el mundo ningún país donde no existan partidos políticos o agrupaciones similares para ejercer el poder. Una república democrática exige pluralidad de partidos políticos con restricciones muy excepcionales y que se justifiquen únicamente para la sostenibilidad de la democracia. Es más, fue establecido en la Carta Democrática Interamericana como una prioridad para las democracias el fortalecimiento de los partidos (artículo 5º).

Al decir que la nueva constitución chilena debe respetar el régimen democrático y republicano, el constituyente (fruto del acuerdo para la paz y la nueva constitución) trajo al texto actual, a los límites y estándares controlables y a la redacción que proponga la convención constitucional, una serie de subprincipios y prioridades que son indisolubles con una república democrática en nuestra época y en nuestro continente.

A propósito de la reciente sentencia del Tribunal Constitucional Rol 9797 sobre la cuestión de constitucionalidad promovida por el Presidente de la República sobre el proyecto de reforma constitucional que pretendía un segundo retiro de los fondos previsionales, sabemos que estos límites sustanciales son controlables y justiciables por los órganos competentes, entre los cuales parece ubicarse este tribunal, sin embargo, este asunto será abordado en una futura columna.

El dilema de los tratados internacionales como límite material y formal del constituyente derivado

En nuestra columna anterior afirmamos que, aunque el proceso de cambio constitucional que inauguró la Ley 21.200 conocido como el Acuerdo por la Paz y la Nueva Constitución de 2019 viene precedido por los actos de fuerza más graves de los últimos treinta años, no es más que un ejercicio de poder constituyente derivado y, de hecho, el más limitado de la historia constitucional chilena pues, además de los conocidos límites formales hoy encuentra límites sustanciales o materiales como el carácter de república democrática de nuestro país.

En efecto, si bien las constituciones de Chile, desde 1812 contemplan la posibilidad de ser modificadas con distintos mecanismos contramayoritarios, por primera vez fueron incluidos límites materiales en la reforma constitucional de marras que incluso les concedió carácter supraconstitucional a los tratados internacionales vigentes y ratificados.

La Constitución de 1980 antes de la Ley 21.200 no contemplaba una jerarquía explícita a los tratados; por el contrario, los académicos y la jurisprudencia reconocían diversas posiciones a dichas normas, pudiendo distinguirse incluso épocas y hasta clasificándolas por materias.

La reforma constitucional de 2005 intentó aclarar una posición infraconstitucional a partir del control constitucional, sin embargo, incluso hoy es posible distinguir a lo menos cinco posiciones para los tratados.

El artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados sugiere la supraconstitucionalidad de ellos en tanto el derecho interno no es excusa para el incumplimiento de las obligaciones internacionales. En la contradicción entre una norma constitucional y una norma internacional cede la primera en una consecuencia que se ha llamado inconvencionalidad por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Ello a partir de la sentencia del caso Almonacid Arellano y otros con Chile que, por primera vez en un voto de mayoría, sostuvo que las normas nacionales que son contrarias a la Convención Americana de Derechos Humanos, a los demás tratados o a la interpretación que de ellos ha realizado la Corte Interamericana, carecen de efecto desde su inicio, debiendo ser declarado por el juez en un ejercicio conocido como el control de convencionalidad.

A partir de la reforma constitucional de 1989, aprobada por más del 90% de la población, no pocos juristas han sostenido que los tratados internacionales (esta vez distinguiendo por materia) “de derechos humanos”, se entienden incorporados a un bloque de constitucionalidad, esto es, que le es atribuida una (ii) jerarquía constitucional. Esta doctrina sostiene que existe una especie de derecho constitucional internacional que dialoga con las normas constitucionales internas para dar la mejor protección de los derechos de las personas. De tal forma, en la contradicción entre dos normas de igual jerarquía —constitución y tratado de derechos humanos—, cede la norma posterior por vía derogatoria, admitiéndose una reforma constitucional a través de los tratados internacionales y, por cierto, eludiendo los quórum y procedimiento de reforma constitucional del capítulo XV de la Carta Fundamental.

En tercer lugar, se encuentra la doctrina más extendida, que es la que asume una (iii) jerarquía intermedia entre la infraconstitucionalidad y la supralegalidad, en la que se ubicarían los tratados internacionales, lo cual implica que en la contradicción entre constitución y tratado, cede este último (en el marco del control de constitucionalidad que ejerce el Tribunal Constitucional sobre los tratados sometidos a la aprobación del Congreso previsto en el artículo 93 numerales 1º y  3º de la Constitución) y la inderogabilidad del tratado por vía legislativa establecida en el artículo 54 numeral 1º inciso quinto del texto constitucional.

En seguida, especialmente durante la década de 1980, la doctrina y la judicatura entendieron que los tratados tenían (iv) rango legal, esto es, que comparten el mismo valor que la ley, lo cual se apoya en que en lo no previsto por el artículo 54 numeral 1º de la Constitución, se sigue la misma tramitación que la ley especialmente el trámite de promulgación y publicación en el Diario Oficial. Esta doctrina vivió su ocaso en la década siguiente y fue ocasionalmente revivida por el Tribunal Constitucional en 2009 su sentencia Rol 1288 al decir en el control preventivo de su propia Ley Orgánica Constitucional que «el tratado no es una ley en sentido estricto, pero puede contener disposiciones propias de ley, tales disposiciones serán sin lugar a dudas ‹preceptos legales›, que pueden perfectamente ser objeto de un requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad».

Finalmente, la Constitución explícitamente reconoce la posibilidad de los tratados internacionales de (v) rango reglamentario, esto es, dimanados de la potestad reglamentaria del Presidente de la República en virtud de lo establecido en el artículo 54 numeral 1º inciso cuarto parte final de la Constitución Política de la República. Esta, quizás, es la mayor curiosidad constitucional en tanto no requiere de aprobación del Congreso el tratado de la potestad reglamentaria y esta decisión depende del Presidente de la República sin control de ningún otro órgano u otra autoridad.

En el orden comparado, el artículo 75 numeral 22 de la constitución argentina enumera con precisión los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional a la vez que señala el mecanismo para incorporar nuevos tratados a la jerarquía constitucional. A su turno, la constitución mexicana a partir de la reforma de 2011 comienza garantizando el pleno goce de los derechos humanos reconocidos por la constitución y los tratados internacionales en que México sea parte y establece en su artículo 133 la jerarquía suprema para la constitución y los tratados internacionales que estén de acuerdo con la constitución.

Como podemos observar, el ordenamiento constitucional, la doctrina y la jurisprudencia no manifiestan una opción unívoca sobre la posición de los tratados internacionales en nuestro ordenamiento jurídico por lo que esta columna es, además de una reflexión sobre el límite que implica para el ordenamiento jurídico nacional y el proceso constituyente, un urgente llamado a adoptar posiciones como lo hicieron en su tiempo México o Argentina para decidir explícitamente sobre esta materia.

El artículo 135 inciso final de la Constitución chilena dispone que la nueva Constitución deberá respetar, entre otros, “los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”, sin mayor distinción o precisión respecto de cuáles son estos. Buena parte de la discusión contingente se ha centrado en una precisión que no es explícita en la norma señalada y es que por “tratados internacionales” debe entenderse “tratados internacionales sobre derechos humanos” y lo cierto es que la actual Constitución no reconoce la diferenciación de los derechos humanos por materias, salvo en lo que respecta a la jerarquía de sus normas (artículo 54 numeral 1º  inciso quinto al decir que los tratados pueden ser de materia reglamentaria o el artículo 93 numeral 1º que establece el control constitucional obligatorio para las normas de ley orgánica constitucional que puedan incluir los tratados internacionales).

Dado que la Constitución actual no ha hecho una diferenciación sobre los tratados internacionales que limitan al constituyente-constituido para la generación de una nueva Constitución, lo cierto es que nada autoriza para excluir tratados que no sean explícitamente de derechos humanos, como los tratados de libre comercio o de integración multilateral.

Lo contrario sería autorizar que por la vía del cambio constitucional se autorizara al Estado a adquirir responsabilidad internacional por el incumplimiento de los tratados internacionales, lo cual es reprochado por el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.

Desde luego esa responsabilidad internacional no solo la declararán los Estados que hayan ofrecido su reciprocidad al Estado chileno y hayan suscrito los tratados que puedan ser afectados por el constituyente derivado, sino por los órganos de jurisdicción internacional a los que Chile ha reconocido competencia.

Entre ellos se encuentra la Corte Interamericana de Derechos Humanos que se ha arrogado (porque no existe tratado que lo establezca positivamente) un verdadero control de convencionalidad sobre las normas y conductas internas, que tiene como parámetro no solo la Convención Americana de Derechos Humanos, sino los demás tratados de derechos humanos y la interpretación que la Corte Interamericana ha hecho de ellos en su jurisprudencia. Este control es concentrado en la propia Corte que puede incluso declarar la nulidad de las normas y acciones sometidas a su conocimiento desde que fueron dictadas u ocurrieron.

Este mismo control de convencionalidad, en opinión de la Corte Interamericana (especialmente desde el considerando 124 de la sentencia de fondo en el caso Almonacid Arellano y otros con Chile, de 2006) debe ser ejercido de forma difusa por todos los jueces nacionales, de modo que estarían autorizados (y obligados, según este tribunal internacional) a controlar las normas y prácticas internas en función de la Convención Americana, los demás tratados de derechos humanos y la jurisprudencia interamericana.

Con lo anterior, inmediatamente podemos observar que existe desde luego una vía de control sustancial sobre la actividad constituyente una vez elaborados los textos por la Convención Constitucional (por la limitación del artículo 136: En ningún caso se podrá reclamar sobre el contenido de los textos en elaboración) que no está autorizada por las normas de derecho interno sino por un tratado internacional: la Convención Americana y un órgano cuya jurisdicción dimana de un tratado internacional: la Corte Interamericana.

El tratado internacional sigue siendo una fuente problemática en nuestro derecho constitucional y su tratamiento en el párrafo sobre la generación de la nueva Constitución del capítulo XV de la actual ha perdido la oportunidad de ser claro en estas materias, abriendo la puerta a la supraconstitucionalidad de los tratados internacionales especialmente cuando del control del constituyente derivado se trata.

El constituyente constituido y limitado

En las Jornadas de Derecho Público que en 2015 organizó la Universidad de Valparaíso, presenté una ponencia sobre los limites de la reforma constitucional a propósito del proceso constituyente que ese año había anunciado la expresidenta Michelle Bachelet, que finalmente no tuvo materialización normativa relevante ni resultados en la germinación de una nueva constitución.

En aquella oportunidad me preguntaba si es que el poder constituyente que se pretendía ejercer tenía límites; si estos límites serían formales y/o materiales; a la vez, si eran controlables, quizás justiciables y qué rol cumplía el Tribunal Constitucional frente al control de la reforma constitucional previsto en el artículo 93, numeral tercero, de la Constitución Política de la República.

Tras una revisión bibliográfica nacional y comparada, análisis de las normas relacionadas y de la reducida jurisprudencia del Tribunal Constitucional, así como de jurisprudencia interamericana y algún caso de un país vecino, concluimos  que en la Constitución no encontrábamos límites materiales justiciables, ni explícitos ni implícitos, que los únicos límites que son objeto de control por parte del Tribunal Constitucional son los límites formales que establece el capítulo XV del texto constitucional.

Cinco años después, nos encontramos en un proceso constituyente con nuevas reglas al tenor de lo prescrito en la Ley 21.200 y en la Ley 21.221, ambas de reforma constitucional, a raíz del conocido Acuerdo por la Paz y la Nueva Constitución de 2019.

La potestad de reformar la constitución (poder constituyente reformista o derivado) existe desde tempano en la historia de Chile. El reglamento constitucional de 1812 fue el primer texto que admitió el hecho de ser modificado, en tanto en el artículo XXVII (el último) señalaba que los pueblos de Chile podrían manifestar “ulteriores resoluciones de un modo más solemne”. Fue también el primero que incluyó el germen de una cláusula pétrea (inmodificable) respecto que la religión católica siempre sería la religión oficial del Estado.

Ya en la Constitución de 1818 (la primera llamada así) se otorga la competencia al senado para “limitar, añadir y enmendar esta Constitución provisoria, según lo exijan las circunstancias” (artículo V). En la de 1822, se requería “expresa orden de los pueblos, manifestada solemnemente a sus representantes”. En la de 1823 se reconoce como la “constitución permanente del Estado”, que no podía ser derogada o suspendida por el Senado ni con el voto de la Cámara Nacional (artículo 275). La Carta de 1828 remitía su reforma a una Gran Convención para 1836, que no llegó a celebrarse puesto que la Constitución de 1833 se adelantó, incluyendo un mecanismo de reforma constitucional, ya en propiedad, con una ritualidad expresamente descrita. La Constitución de 1925 recogió un mecanismo similar, sin más límites que los formales o procedimentales, incorporando por primera vez la posibilidad de consultar a la ciudadanía a través de un plebiscito.

La Constitución de 1980 siguió la misma senda que la carta anterior, de límites de procedimiento y eventual consulta popular, pero no fue sino hasta 2019, mediante la Ley 21.200 que incorporó por primera vez límites materiales, incluso fuentes formales del Derecho, tradicionalmente infraconstitucionales, que actuaban como fronteras del poder constituyente derivado.

Por más de doscientos años de historia republicana, el poder constituyente derivado o reformista no había tenido más límites que los procedimentales, y si acaso algunos notables académicos como Alejandro Silva (QEPD) sostenían límites materiales implícitos, como el republicanismo o los derechos humanos.

De su lado, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a través de su controversial ejercicio hermenéutico conocido como el “control de convencionalidad” había sostenido que el poder constituyente tiene como límite no solo los tratados internacionales de derechos humanos, sino también lo que la Corte ha dicho de ellos en su jurisprudencia, introduciendo por vía pretoriana el límite de la fuente formal del precedente, cuestión ajena a nuestro sistema de fuentes. Sin embargo, aún no ha existido un caso en nuestro medio donde estas interpretaciones podrían haber salido al ruedo.

Así fue como la Ley 21.200 rompió con esta tradición en que un texto constitucional solo fijaba los procedimientos de reforma, pero no lo que no podía ser modificado. Como casos excepcionales se enseñaban en las aulas de Derecho Constitucional las cláusulas pétreas o inmutables de las constituciones alemana e italiana, para hoy ser nuestra Constitución un ejemplo de ellas.

En efecto, la norma contenida en el artículo 4º de la Constitución de 1980 (“Chile es una república democrática”) no podrá ser modificada. Quizás reformulada en su expresión literal, pero no en su contenido.

Nunca un poder constituyente había estado tan limitado como el que consta en el párrafo segundo del último capítulo de la Carta actualmente vigente y que está en curso actualmente. Desde luego para algunos podrá ser una expresión de seguridad jurídica frente a expresiones políticas poco mesuradas, lo que no quita que, para otros, implique un grado de frustración elevado respecto de las expectativas que sobre él se han generado.

El muy célebre constitucionalista Ignacio de Otto, escribió en 1987 que la Constitución española de 1978 era ilegal. En efecto, ilegal porque cambiaba las normas que se referían al mecanismo para su generación, pero entiende que la validez de la constitución naciente no podía derivar de las normas sobre la generación de la constitución puesto que esta aspiraba a ser una ruptura con el ordenamiento anterior. Esa ilegalidad respecto del antiguo régimen no la hacía ilícita a la luz del nuevo orden, puesto que eso era lo que pretendía esa constitución que estaba habilitada por la norma de generación de la constitución.

La dificultad se reporta al sumar los límites materiales puesto que no solo abren un ámbito de control y eventual justiciabilidad ulterior manteniendo vigente a ese efecto los textos orgánicamente derogados, sino que admiten que el intérprete futuro los dote de contenido para evaluar la juridicidad de la generación del texto constitucional.

Esta es, en definitiva, la paradoja del poder constituyente derivado y limitado; un poder constituyente reformista que espera romper con un régimen que, si bien le dio vida y le permitió germinar, a la vez limitó su extensión con los límites explícitos en la norma sobre el cambio constitucional.

Estos límites se habrán de verificar en el ejercicio de la convención constitucional para evaluar su eficacia, pero la academia y los servidores públicos necesitan reflexionar sobre estos límites para facilitar un proceso constituyente y modular las perspectivas y prospectivas. En nuestras próximas columnas analizaremos los límites materiales de la eventual nueva constitución, su control y su justiciabilidad.