Los mecanismos de control del Proyecto de Nueva Constitución

Para los sacerdotes del poder constituyente, la soberanía es el atributo privativo de su deidad y su característica más esencial. El Diccionario Panhispánico del Español Jurídico de la Real Academia Española, lo define como el poder originario, soberano, supremo y directo de un pueblo para constituir un Estado y darse la organización jurídica y política que más le convenga. De sus manifestaciones, la más cercana es el poder constituyente originario que se diferencia de su homónino derivado en la (in)existencia de sus límites. Ambos son capaces de generar una norma constitucional: uno -teóricamente- desde la nada y el otro desde un marco institucional con reglas (y, por lo tanto, límites) sobre la reforma constitucional previamente dispuestas.

Durante las cuatro columnas anteriores a esta, última de la serie sobre el poder constituyente y sus límites, he expresado que el contemplado en el párrafo segundo del capítulo XV la Constitución actual es el poder constituyente derivado más restringido en la historia constitucional chilena pues, por primera vez, reconoce límites materiales explícitos además de los formales que ya eran tradición.

Con la Ley 21.200 de reforma constitucional se introdujo en la Carta Fundamental un procedimiento para elaborar una Nueva Constitución Política de la República, sin embargo hizo bastante más que solo fijar reglas procesales formales pues, en el artículo 135 del actual texto constitucional, se estableció que la propuesta de la Convención Constitucional deberá respetar el carácter de República del Estado de Chile, su régimen democrático, las sentencias judiciales firmes y ejecutoriadas y los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.

El lector podrá revisar en las columnas previas lo que entendemos y proponemos como contenido de estos límites. En esta columna me permitiré proponer los mecanismos de control institucional que contempla el actual proceso de cambio constitucional.

El artículo 136 de la actual Constitución se refiere a una nueva acción constitucional, el Reclamo del Procedimiento Convencional (RPC) por la eventual infracción a las reglas de procedimiento aplicables a la Convención, que conocerá un Tribunal especial integrado por cinco ministros de la Corte Suprema elegidos por sorteo para cada RPC, proscribiendo el inciso final del artículo en cuestión que se interponga el RPC respecto del inciso final del artículo 135 de la Constitución.

El mismo artículo 136 señala expresamente que en ningún caso se podrá reclamar sobre el contenido de los textos en elaboración a la vez que establece categóricamente que ninguna autoridad, ni tribunal, podrán conocer acciones, reclamos o recursos vinculados con las tareas que la Constitución le asigna a la Convención, fuera de lo establecido en este artículo, estableciendo con ello, una verdadera protección a la autonomía de la Convención Constitucional.

Esta autonomía de la que goza es de tan delicada explicación como la preparación del fugu japonés o pez globo puesto que en el diseño constitucional es tan amplia que nadie puede afectarla en su trabajo pero tan restringida que no solo está limitada en lo formal sino también en el contenido de su trabajo. El exceso o el defecto en la comprensión de su autonomía puede ser tremendamente nocivo para las expectativas incluso la vida de los comensales que somos cada uno de nosotros.

El tribunal constitucional español desde inicios de los noventa ha debido malabarear con el ordenamiento europeo (no solo el de derechos humanos), el nacional y los de sus respectivas comunidades autónomas, todos los que en diversos niveles y competencias suelen superponerse. Hasta hoy existen notables juristas catedráticos que reclaman la falta de claridad de estos subsistemas jurídicos, (vid. el Informe sobre España de don Santiago Muñoz Machado). Quizás una de sus mayores dificultades es la consideración de las autonomías que otorgan diversas normas de todo nivel a variopintos órganos, nacionales, autonómicos o comunitarios. Así fue como tempranamente asentó este tribunal que la autonomía, aun cuando fuere establecida por las más altas normas internacionales, no implica que las autoridades nacionales dejen de estar sometidas al ordenamiento interno cuando actúan cumpliendo obligaciones adquiridas frente a tales organismos, pues también en estos casos siguen siendo poder público que está sujeto a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.

Algo similar ocurre con la Convención Constituyente y su actividad. La Constitución le otorga autonomía y proscribe su control ad interim, a la vez que le fija límites de orden interno (las sentencias) y externo (los tratados internacionales), incluso aquellos que han venido en llamarse “conceptos jurídicos indeterminados” como república y democracia. Al igual que en el caso español, no debe olvidarse que, por donde se mire, la Convención Constituyente está sometida a la actual Constitución que hará sobrevivir sus normas sobre la generación de la nueva Constitución tal y como escribió en 1987 Ignacio de Otto y que, desde nuestra primera columna llamamos la paradoja del poder constituyente derivado y limitado pues habilita al intérprete futuro a dotar de contenido los límites materiales para evaluar la juridicidad de la generación del texto constitucional.

Pero el intérprete de la Nueva Constitución no será el único que observará la licitud del nuevo texto pues, como ya dijimos, el artículo 136 veda que exista control de los textos en elaboración y de las tareas que la Constitución le asigna a la Convención. Por lo tanto, no habrá control sobre la tarea de elaborar el proyecto de nueva Constitución ni sobre el contenido de los textos hasta que dejen de estar en elaboración, es decir, hasta que la Convención redacte y apruebe por las dos terceras partes de sus miembros una propuesta de texto de Nueva Constitución. Lo cierto es que la Ley 21.200 y sus modificaciones establecieron, sin decirlo expresamente, un lapso de que va desde que la Convención apruebe la propuesta de texto constitucional y hasta que la ciudadanía se pronuncie sobre ella en plebiscito para que exista control sobre sus contenidos, que ya no estarán en elaboración y cuando la Convención ya habrá cumplido su cometido.

Desde luego esperamos que no sea necesario ese control, menos aún de fondo, pues de ser necesario significaría que la Convención sobrepasó sus límites que, a su vez, implicaría que violó los tratados internacionales, las sentencias firmes o estableció un modelo distinto a una república democrática. También soy consciente que, especialmente dentro de cierta facción del clero constitucional, será sacrilegio lo que sostengo y, a riesgo de ser estimado anatema, me permito esbozar dos profundas razones que refuerzan lo que he escrito, más allá de las razones formales.

Es cierto que las expectativas que se han depositado sobre la Nueva Constitución han sido desmedidas y muchas descansan en una fe ciega en que en ella se podrá solucionar y alcanzar todas las pretensiones, como si fuera suficiente escribirlas en las sinaíticas tablas de la Constitución. Sin embargo, este nuevo texto no será una Constitución suprema como los textos del constitucionalismo del siglo XIX y especialmente el XX. No tendrá a los patriarcas del positivismo para ubicarla en la cúspide de una pirámide imaginaria. Por el contrario, será supeditada sin ninguna duda por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el ordenamiento internacional en todas sus facetas y la integración en el concierto mundial. Así pues, la Nueva Constitución será una norma más dentro de un sistema muchísimo más complejo que el que vio nacer a la Carta de 1980, y qué decir de la de 1925.

Como muestra, podemos observar que ya en el considerando 124 de la sentencia del caso Almonacid Arelllano y otros con Chile, la Corte Interamericana de Derechos Humanos estableció que si una norma de derecho interno se opone a la Convención Americana, los tratados internacionales y la interpretación que de ellos ha hecho la Corte, dicha norma nacional sería inválida desde su origen y es competencia de las autoridades internas (de todas, no solo de los jueces, dirá más adelante) declarar su antijuridicidad. Es lo que conocemos como el control de convencionalidad. Si los órganos de derecho interno no cumplen esta obligación de controlar las normas de la Nueva Constitución, Chile incurriría en un ilícito y adquiriría responsabilidad internacional.

En segundo término, desde la concepción del Estado de Derecho se ha asumido que todo poder público (y la Convención lo es) y su accionar (la propuesta de Nueva Constitución) se someten y sujetan al imperio del ordenamiento jurídico en su conjunto, tanto formal como sustancial. Así es como el artículo 6º constitucional sujeta a los órganos del Estado a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, por lo que segregar a un órgano o a sus acciones del control jurídico es la declaración de autarquías incompatibles con un Estado de Derecho, incluso con el apellido liberal, social o democrático. El conocido “choque de trenes” que se produjo con el control por vía de recurso de protección que ejerció la Corte Suprema sobre una sentencia del Tribunal Constitucional es muestra de ello, donde la separación de poderes es solo una distribución de competencias, sin eximirlos del control jurídico.

La afirmación de la autonomía de un órgano parte de la base de la obediencia a la Constitución (si es autonomía constitucional) o al legislador (si es simplemente legislativa), pero como sea, no hay autonomía sin límites a dicha autonomía; lo demás es secesionismo jurídico en autarquías inadmisibles.

Pues bien, sentado entonces que la Constitución admite espacios temporales para el ejercicio del control jurídico sobre la propuesta de la Nueva Constitución así como el fundamento de control facultativo y necesario, debemos señalar las principales vías de control de la propuesta de Nueva Constitución, recordando que lo que se controlará no es una norma constitucional sino una que pretende transformarse en norma constitucional, por lo que sí es admisible el control jurídico previo, como actualmente lo autoriza el artículo 93 numeral 3º sobre el proyecto de reforma constitucional.

El primer mecanismo es, quizás, el imprescindible. Que la Convención Constitucional no apruebe por las dos terceras partes de sus integrantes una propuesta de nueva Constitución que vulnere sus límites, en general o en particular. Ya sea porque lo haga en pleno o por los mecanismos que el reglamento de la Convención comprenda, será la Convención Constitucional la que deberá honrar su mandato que no es voluntarista, sino que enmarcado en normas jurídicas de exigible compulsión.

El segundo mecanismo ya lo he expresado. Es el control de convencionalidad que deben efectuar los órganos internos (sin limitación competencial) y, en último término, la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Es esperable que las más altas judicaturas (como la Corte Suprema o el Tribunal Constitucional) e incluso el Congreso Nacional repriman una norma que, por ejemplo, viole un derecho humano. De no hacerlo, el afectado podrá recurrir al Sistema Interamericano de Derechos Humanos para que constriña este actuar.

El tercer mecanismo son las vías de control público ordinario o comunes, como son la acción de nulidad de Derecho Público y el recurso de protección. No existe límite formal a la actuación de la jurisdicción común para la supresión de determinadas normas que infrinjan los límites para la germinación de la Nueva Constitución.

El cuarto mecanismo es la responsabilidad internacional del Estado sobre la infracción de tratados internacionales, en tanto no solo los tratados sobre derechos humanos son límite a la Nueva Constitución, sino que todos los tratados dado que el actual artículo 135 no los distingue. Sin embargo, los tribunales internacionales serán competentes para establecer indemnizaciones de perjuicio y raramente para establecer invalidaciones sobre normas internas, salvo que el Estado de Chile consienta en ellas.

El quinto mecanismo y definitivo es la propia ciudadanía, quien a través de las urnas ejercerá la verdadera soberanía nacional para decidir si está de acuerdo con el texto que se proponga o, de rechazarlo, mantendrá la vigencia del actual texto.

Con estas cinco columnas he concluido una serie que busca dar luces sobre lo que suele omitirse porque es impopular limitar los sueños, pero espero, sinceramente, que lo que hemos explicado sea innecesario, porque de contrario, serían malos tiempos para la República.

¿Qué protege el respeto por las sentencias dictadas previamente a la Nueva Constitución?

Nuestra serie de columnas sobre el poder constituyente limitado que abrió el Acuerdo por (la paz y) la Nueva Constitución que cristalizó la Ley 21.200 ha invitado a reconocer su importancia y especialmente sus límites para moderar las expectativas de este proceso que ha tenido que ser ajustado sobre la marcha para definir sus reglas.

Hemos abordado el tema con perspectiva histórica verificando que es el poder constituyente más limitado en la historia de Chile. Asimismo, destacamos sus límites sustanciales: la república y la democracia como forma (y fondo) de ejercicio del poder político e hicimos un énfasis en que la reforma constitucional antedicha por primera vez en la historia constitucional (y en particular, de esta Constitución) ubicó a los tratados internacionales sobre la norma constitucional al decir que esta Nueva Constitución debe respetar los tratados internacionales (sin distinguir por materia u objeto) ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.

De tal modo, observar el proceso de germinación de la Nueva Constitución, en su mérito y diseño, es imperativo para ser realista respecto de qué puede pasar y qué se encuentra fuera de las expectativas razonables que se han puesto por amplios sectores del espectro político y académico. La sentencia del Tribunal Constitucional Rol 9797 sobre control de la reforma constitucional que permitió autorizar el segundo retiro de los fondos de los cotizantes que administran las AFP, ya fue un balde de agua fría tremendamente fatídico para aquellos sectores, y las discusiones, reflexiones y discursos públicos de decantación de la algarabía constituyente seguramente nos harán llegar a un proyecto de Nueva Constitución más moderado y pragmático, seguramente, no sin grandes declaraciones como las que en 2005 nos hacían entrar a una nueva primavera democrática en aquella gran reforma constitucional.

No deja de ser curioso que dentro de estos grandes límites del poder constituyente nos encontremos con una fuente del Derecho normalmente tímidamente abordada frente a las demás: la sentencia. Desde luego esta columna no será una revisión procesal de esta resolución judicial, sino que la pondremos en perspectiva constitucional para reconocer qué se cauteló cuando se introdujo en el artículo 135 inciso final de la Constitución.

Pues bien, la sentencia es simplemente un continente de una decisión adoptada por una entidad a la que se reconoce investidura de orden público para adoptarla de tal modo que cuando ya no cabe discusión ante otro órgano esta decisión no puede ser cuestionada o invalidada. Se diferencia de otros continentes normativos (como la ley, el reglamento o la constitución) en que quien la dicta reviste la calidad de juez y la desarrolla mediante un procedimiento reglado normalmente adversarial.

Al juez la Constitución actual le entregó el cometido de resolver causas de orden civil o de orden penal, sin embargo sabemos que resuelven una serie de otras materias que la ley le ha conferido (comerciales, ambientales, contencioso administrativas, tributarias, entre tantas otras), incluso existen jueces fuera del Poder Judicial (como los ministros del Tribunal Constitucional, del Tribunal Calificador de Elecciones, de los Tribunales Electorales Regionales e incluso los jueces de policía local).

Sin embargo, el límite de la sentencia no está puesta como una garantía para el sentenciador, sino respecto de quienes se benefician (o no) de su contenido. La Convención Americana de Derechos Humanos establece un excelente ejemplo al consagrar una garantía para el inculpado absuelto por una sentencia, esto es, de no ser nuevamente juzgado por los mismos hechos. Nuestra Constitución no establece una garantía similar, sobre el contenido de una sentencia; lo cual evidencia una nueva innovación que introdujo el constituyente en la Ley 21.200.

Al decir el artículo 135 que el texto de la Nueva Constitución (seguimos el uso en mayúsculas del original) deberá respetar “las sentencias judiciales firmes y ejecutoriadas”, está extendiendo un marco de protección, a modo de garantía supraconstitucional, de situaciones jurídicas o derechos adquiridos por encontrarse decididos en una sentencia.

En el ámbito penal la Nueva Constitución no podrá abrir procesos concluidos por una sentencia absolutoria, en tanto que para la sentencia condenatoria existe la garantía de la retroactividad ley penal más favorable para el delincuente (artículo 9º de la Convención Americana citada). En el plano civil existe una mayor cobertura pues no existen excepciones para la cosa juzgada en el plano internacional o constitucional; lo que implica que una situación jurídica consolidada podrá sostenerse como un derecho adquirido que no cederá a la Nueva Constitución. El artículo no señala nada sobre la ejecutividad de esa sentencia que pueda ser contraria a la Nueva Constitución y aún así válida por la garantía-límite que hemos dicho; sin embargo, por esa vía podrá perder eficacia.

En esta columna quiero poner el acento en una cuestión tremendamente relevante para el proceso constituyente y sobre el que no conozco pronunciamiento de los medios o la doctrina. La actividad minera privada descansa sobre el otorgamiento de concesiones por la vía judicial (mediante sentencias) y existe un gran número de derechos de aprovechamiento de aguas sentenciados al margen de la Dirección General de Aguas. Sobre estos derechos también recae la garantía sobre la sentencia y la Nueva Constitución no puede afectarlas.

En 1971 por primera vez la actividad minera entró a la Constitución para consagrar el dominio exclusivo de las minas por parte del Estado, lo que fue reiterado en la Constitución de 1980 (“El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas”, artículo 19 nº 24). Ahora bien, la Carta de 1925 autorizaba la concesión mediante “resolución de la autoridad administrativa”, mientras que la Carta de 1980 dispone que las concesiones “se constituirán siempre por resolución judicial”. Esta resolución judicial toma la forma de sentencia, por lo que las normas sobre generación de la Nueva Constitución otorgaron -quizás sin quererlo- una garantía de indemnidad sobre la concesión minera e incluso sobre los derechos de aprovechamiento de agua declarados judicialmente por la vía de la prescripción adquisitiva.

La Nueva Constitución, entonces, no podrá privar de las concesiones mineras o los derechos de aprovechamiento de agua establecidas o reconocidas por una sentencia por expresa disposición del artículo 135 inciso final de la Constitución.

Sin embargo, queda abierta la posibilidad de normar su efecto, los derechos y las obligaciones que sobre una concesión o derecho de aprovechamiento pesen a futuro. Esa regulación dirá, auguro, sobre la relación de estos derechos adquiridos con el interés público y la actividad del Estado sobre la propiedad minera y el bien público que son las aguas. Lo tragicómico es que el proceso constituyente iniciado por la Ley 21.200 otorgó mayor protección sobre la actividad privada en lo que se refiere a la actividad minera y a los derechos de aprovechamiento de agua en manos de privados.

La sentencia como límite del texto de la Nueva Constitución, entonces, no solo se extiende a la situación procesal de condenados o absueltos, sino que se blande su estandarte sobre situaciones jurídicas impropias y ajenas a lo que naturalmente le correspondería a actividad administrativa (la concesión y el otorgamiento de derechos de aprovechamiento).

Los revolucionarios franceses de fines del siglo XVIII eran recelosos de la actividad judicial en el entendido que los jueces eran el brazo ejecutor de la disposición monárquica, quienes contaban con un gran margen para crear el derecho, erigiéndolos en pequeños monarcas de sus jurisdicciones, por lo que, erguida la ley como principal fuente del Derecho en tanto manifestación de la soberanía que detentaba la Asamblea Nacional francesa, los jueces quedaron esclavizados a ser meros repetidores de la norma que el nuevo soberano dictaba. En palabras de Montesquieu: “la bouche qui prononce les paroles de la loi”.

La cada vez más presente ideología jurídico-política que es el neoconstitucionalismo, indisociable del activismo judicial, ha (auto) autorizado a los jueces a superar la deliberación política y democrática y dibujar a su arbitrio los derechos de las personas o los deberes del Estado, especialmente en lo que es deducido de la hacienda pública, mermando el bolsillo de los propios contribuyentes.

Sin embargo esa especial consideración de los jueces, ahora como altos sabios que están sobre la mundana actividad política y que han sido centinelas de los derechos humanos, les ha llevado a que su decisión sea límite incluso de la actividad soberana por excelencia, como es la del poder constituyente, con las consecuencias, quizás indeseadas, que hemos apuntado.

Esto debe ser mirado con cierto recelo para quienes creemos sinceramente en la democracia representativa. El juez es un decisor que, en el ámbito de su competencia (más allá del concepto procesal), debe ejecutar las decisiones políticas que expresa el normador democrático. Resulta particularmente peligroso que el juez adopte decisiones fundamentalmente políticas sin mediar la intervención de los normadores democráticos (la ley, el tratado o el reglamento) y peor aún cuando pretende eludirlo y supeditarlo a su decisión.

Nos sorprende la amplia confianza depositada por la Constitución en la decisión del juez sin determinar o estimar su contenido. Lo que ha hecho el constituyente al autolimitarse incluyendo la sentencia como restricción al texto de la Nueva Constitución en el artículo 135 inciso final es -insisito-, quizás sin quererlo, ofrecerles una carta blanca a los jueces (no solo del Poder Judicial, sino también de la justicia electoral o la justicia constitucional e incluso de la justicia convencional)  para condicionar por anticipación el resultado de la deliberación democrática en la Convención Constituyente.

Límites materiales del poder constituyente

En nuestra serie de reflexiones sobre los límites del poder constituyente en nuestro texto fundamental hemos posicionado nuestro objeto de estudio desde sus fronteras. Es necesario reconocer que el poder constituyente que establece el párrafo segundo del capítulo XV de la constitución es un poder limitado, especialmente para moderar las expectativas de este proceso constituyente abierto a regañadientes por los órganos institucionales y que ha debido ser reiteradamente ajustado sobre la marcha para definir sus reglas.

Sus límites formales o procedimentales no son los únicos sobre los cuales debemos poner nuestra atención. Nuestra atención no debe fijarse solo en quiénes deben redactar la eventual nueva constitución, tampoco con qué quórum, en qué plazos o quién verificará su cumplimiento, sino también qué es lo que pueden contener sus disposiciones y cuáles son los lindes que no pueden ser traspasados por quienes redacten la propuesta constitucional.

En nuestra primera columna en este medio señalábamos que nunca en las dos centurias de historia republicana el poder constituyente había estado limitado en su contenido. En general, todas las cartas fundamentales desde 1812 reconocían la posibilidad de ser modificadas o reemplazadas indicando, cuando mucho, quiénes y cómo podían ejercer ese poder de mutación constitucional. Afirmábamos que la Ley 21.200 que abrió el actual proceso constituyente fue también la inauguración de los cotos vedados a la nueva constitución, erigiendo incluso una cláusula pétrea en el artículo 4º del actual texto.

El inciso final del artículo 135 de la actual constitución establece estos límites sustanciales, al decir que el texto de nueva constitución que se someta a plebiscito deberá respetar el carácter de república del Estado de Chile y su régimen democrático. Si bien es cierto que se han escrito mares de tinta sobre el significado de expresiones como república y democracia, no es menos cierto que en nuestra densidad normativa institucional hemos dotado de contenido estas expresiones que ya no son meras banderas, sino que en sí mismas involucran una serie de elementos concretos y controlables que hacen operativa esta cláusula inmodificable. En los próximos párrafos diremos qué significa que Chile sea y siga siendo una república democrática.

Que Chile sea una república significa que nuestros representantes democráticos son responsables ante sus electores quienes concurren a las urnas periódicamente para elegir a estos mandatarios. Quienes detentan el poder son elegidos por el pueblo y actúan como representantes de éste, esto es, que sobre el conjunto de la nación recaen los efectos de lo actuado por quienes fueron electos y para el bien de los mandantes deben actuar los mandatarios.

La democracia es una idea que ha sido desarrollada en incontables páginas de la historia mundial, existiendo tantas definiciones como intenciones sobre ella. Sin embargo, bueno es referirnos a lo prescrito por la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos en 2001 al aprobar la Carta Democrática Interamericana.

Mientras en Nueva York dos aviones se estrellaban contra las torres gemelas, en Lima la máxima organización del continente aprobaba este texto que consgra la forma republicana y democrática de los Estados.

En la Carta Democrática se definió que la democracia es esencial para el desarrollo social, político y económico de los pueblos, siendo un derecho del pueblo y una obligación correlativa de promoción y defensa de los gobiernos (artículo 1º). El ejercicio efectivo de la democracia representativa es la base del Estado de Derecho  y se refuerza y profundiza con la participación permanente, ética y responsable de la ciudadanía en un marco de legalidad conforme al respectivo orden constitucional (artículo 2º). La democracia es indispensable para el ejercicio efectivo de las libertades fundamentales y los derechos humanos, en su carácter universal, indivisible e interdependiente (artículo 7º)

Más allá de la importancia, la Carta Democrática también indicó como elementos esenciales de la democracia representativa, entre otros, el respeto a los derechos humanos y las libertades fundamentales; el acceso al poder y su ejercicio con sujeción al Estado de Derecho; la celebración de elecciones periódicas, libres, justas y basadas en el sufragio universal y secreto como expresión de la soberanía del pueblo; el régimen plural de partidos y organizaciones políticas; y la separación e independencia de los poderes públicos (artículo 3º). También se entienden como principios fundamentales de la democracia la transparencia de las actividades gubernamentales, la probidad, la responsabilidad de los gobiernos en la gestión pública, el respeto por los derechos sociales, la libertad de expresión y de prensa y la subordinación constitucional de todas las instituciones del Estado a la autoridad civil legalmente constituida y el respeto al estado de derecho de todas las entidades y sectores de la sociedad (artículo 4º).

Como se aprecia, la idea de democracia no es una mera coreografía electoral ni se agota en las urnas, por el contrario, hoy es apreciable un concepto sustancial de democracia que es verificable y controlable. La ausencia de alguno de estos elementos hará incompleta una democracia moderna y por lo tanto resultará en una inconvencionalidad (por infracción de los tratados internacionales en la materia) y en una inconstitucionalidad (por infracción del artículo 4º y 135º de la Constitución Política de la República).

La democracia y el desarrollo económico y social son interdependientes y se refuerzan mutuamente (artículo 11), por lo que la pobreza, el analfabetismo y los bajos niveles de desarrollo humano son factores que inciden negativamente en la consolidación de la democracia (artículo 12), para lo cual es clave la educación y la formación ciudadana. Finalmente, los derechos económicos, sociales y culturales son consustanciales al desarrollo integral, al crecimiento económico con equidad (artículo 13) lo cual aporta estándares imperativos para una nueva constitución.

En Chile, actualmente son ciudadanos todos los chilenos, mayores de 18 años y que no hayan sido condenados a pena aflictiva. Los ciudadanos tienen derecho a ser elegidos y a votar, junto con los extranjeros avecindados en Chile por más de cinco años.

Al germinar el Estado constitucional de Derecho los revolucionarios franceses posicionaron al ciudadano, –novedoso– sujeto político del siglo XVIII, como detentador de libertades individuales. En lo colectivo, el ciudadano gozaba de la soberanía que delegaba en una Asamblea Nacional que tenía como misión fundamental determinar la voluntad general a través de una deliberación racional, dictando una noma general, abstracta y obligatoria que conocemos como ley.

La actividad estatal se redujo a su mínima expresión como reacción a un rey absolutista, depuesto y proscrito; anatema del sistema político que provocó que los ciudadanos asumieran el ejercicio de la soberanía ya colectiva. Al delegarla, instituyeron mandatarios en un nuevo contrato social que se caracterizaría por la esencial consecuencia de un mandato civil: la rendición de cuentas.

El artículo XVI de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano lo sintetizó como un derecho, a priori, del colectivo: La sociedad tiene derecho a pedir a todos sus agentes cuentas de su administración. La rendición de cuentas, como decíamos, es la consecuencia natural del (contrato civil de) mandato, esto es poner en conocimiento del mandante el balance de la gestión.

Complementaria a este mecanismo de control, establecieron un derecho relacionado con un deber correlativo, cual es contribuir con el erario. Decía el artículo XIII de la Declaración citada que por ser necesaria “una contribución común, ésta debe ser distribuida equitativamente entre los ciudadanos, de acuerdo con sus facultades”.

Así, todos los ciudadanos contribuían a lo común, al financiamiento de “la fuerza pública y subvenir a los gastos de administración”, en definitiva, al Estado Liberal.

El Estado Liberal nacido con la revolución francesa y que motivara la primera constitución moderna en el sistema continental de Derecho, entendió que el voto permitía constituir una representación que dotaba de legitimidad a los gobernantes. Ciertamente este modelo lineal ha evolucionado notablemente en los últimos doscientos años al punto que hoy no podemos hablar de un simple Estado de Derecho sin el adjetivo de participativo, como escribiera el maestro, Rolando Pantoja en su obra de ineludible consideración.

Jeremy Bentham propuso a fines del siglo XVII la idea de un panóptico que permitía, en su expresión carcelaria, que los guardias pudieran observar a todos los presos sin que estos pudieran observar a los guardias. Owen Fiss, dos siglos después, para explicar la sociedad actual señala que vivimos en un panóptico inverso, donde son los gobernantes quienes deben sentirse permanentemente observados a propósito de mecanismos de control que tienen la potencialidad de que cualquier ciudadano pueda ejercer su derecho de exigir rendición de cuentas.

El ser humano se ha asociado durante toda su historia para los más variados fines y también lo ha hecho para ejercer el poder. Así nacieron los partidos políticos como canalizadores de las ideas políticas de diversos grupos de ciudadanos que se asocian para alcanzar posiciones en diversos niveles del Estado y la sociedad con el objetivo de materializar sus ideas.

El artículo 1 de la Ley Orgánica Constitucional de Partidos Políticos lo define como “asociaciones voluntarias, dotadas de personalidad jurídica, formadas por ciudadanos que comparten una misma doctrina política de gobierno, cuya finalidad es contribuir al funcionamiento del régimen democrático constitucional y ejercer una legítima influencia en la conducción del Estado, para alcanzar el bien común y servir al interés nacional”.

Con esta finalidad, los principales partidos políticos junto a algunos independientes llegaron al conocido Acuerdo por la Paz de 2019 que fue el comienzo político del proceso constituyente que vive nuestro país.

No existe en el mundo ningún país donde no existan partidos políticos o agrupaciones similares para ejercer el poder. Una república democrática exige pluralidad de partidos políticos con restricciones muy excepcionales y que se justifiquen únicamente para la sostenibilidad de la democracia. Es más, fue establecido en la Carta Democrática Interamericana como una prioridad para las democracias el fortalecimiento de los partidos (artículo 5º).

Al decir que la nueva constitución chilena debe respetar el régimen democrático y republicano, el constituyente (fruto del acuerdo para la paz y la nueva constitución) trajo al texto actual, a los límites y estándares controlables y a la redacción que proponga la convención constitucional, una serie de subprincipios y prioridades que son indisolubles con una república democrática en nuestra época y en nuestro continente.

A propósito de la reciente sentencia del Tribunal Constitucional Rol 9797 sobre la cuestión de constitucionalidad promovida por el Presidente de la República sobre el proyecto de reforma constitucional que pretendía un segundo retiro de los fondos previsionales, sabemos que estos límites sustanciales son controlables y justiciables por los órganos competentes, entre los cuales parece ubicarse este tribunal, sin embargo, este asunto será abordado en una futura columna.

El dilema de los tratados internacionales como límite material y formal del constituyente derivado

En nuestra columna anterior afirmamos que, aunque el proceso de cambio constitucional que inauguró la Ley 21.200 conocido como el Acuerdo por la Paz y la Nueva Constitución de 2019 viene precedido por los actos de fuerza más graves de los últimos treinta años, no es más que un ejercicio de poder constituyente derivado y, de hecho, el más limitado de la historia constitucional chilena pues, además de los conocidos límites formales hoy encuentra límites sustanciales o materiales como el carácter de república democrática de nuestro país.

En efecto, si bien las constituciones de Chile, desde 1812 contemplan la posibilidad de ser modificadas con distintos mecanismos contramayoritarios, por primera vez fueron incluidos límites materiales en la reforma constitucional de marras que incluso les concedió carácter supraconstitucional a los tratados internacionales vigentes y ratificados.

La Constitución de 1980 antes de la Ley 21.200 no contemplaba una jerarquía explícita a los tratados; por el contrario, los académicos y la jurisprudencia reconocían diversas posiciones a dichas normas, pudiendo distinguirse incluso épocas y hasta clasificándolas por materias.

La reforma constitucional de 2005 intentó aclarar una posición infraconstitucional a partir del control constitucional, sin embargo, incluso hoy es posible distinguir a lo menos cinco posiciones para los tratados.

El artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados sugiere la supraconstitucionalidad de ellos en tanto el derecho interno no es excusa para el incumplimiento de las obligaciones internacionales. En la contradicción entre una norma constitucional y una norma internacional cede la primera en una consecuencia que se ha llamado inconvencionalidad por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Ello a partir de la sentencia del caso Almonacid Arellano y otros con Chile que, por primera vez en un voto de mayoría, sostuvo que las normas nacionales que son contrarias a la Convención Americana de Derechos Humanos, a los demás tratados o a la interpretación que de ellos ha realizado la Corte Interamericana, carecen de efecto desde su inicio, debiendo ser declarado por el juez en un ejercicio conocido como el control de convencionalidad.

A partir de la reforma constitucional de 1989, aprobada por más del 90% de la población, no pocos juristas han sostenido que los tratados internacionales (esta vez distinguiendo por materia) “de derechos humanos”, se entienden incorporados a un bloque de constitucionalidad, esto es, que le es atribuida una (ii) jerarquía constitucional. Esta doctrina sostiene que existe una especie de derecho constitucional internacional que dialoga con las normas constitucionales internas para dar la mejor protección de los derechos de las personas. De tal forma, en la contradicción entre dos normas de igual jerarquía —constitución y tratado de derechos humanos—, cede la norma posterior por vía derogatoria, admitiéndose una reforma constitucional a través de los tratados internacionales y, por cierto, eludiendo los quórum y procedimiento de reforma constitucional del capítulo XV de la Carta Fundamental.

En tercer lugar, se encuentra la doctrina más extendida, que es la que asume una (iii) jerarquía intermedia entre la infraconstitucionalidad y la supralegalidad, en la que se ubicarían los tratados internacionales, lo cual implica que en la contradicción entre constitución y tratado, cede este último (en el marco del control de constitucionalidad que ejerce el Tribunal Constitucional sobre los tratados sometidos a la aprobación del Congreso previsto en el artículo 93 numerales 1º y  3º de la Constitución) y la inderogabilidad del tratado por vía legislativa establecida en el artículo 54 numeral 1º inciso quinto del texto constitucional.

En seguida, especialmente durante la década de 1980, la doctrina y la judicatura entendieron que los tratados tenían (iv) rango legal, esto es, que comparten el mismo valor que la ley, lo cual se apoya en que en lo no previsto por el artículo 54 numeral 1º de la Constitución, se sigue la misma tramitación que la ley especialmente el trámite de promulgación y publicación en el Diario Oficial. Esta doctrina vivió su ocaso en la década siguiente y fue ocasionalmente revivida por el Tribunal Constitucional en 2009 su sentencia Rol 1288 al decir en el control preventivo de su propia Ley Orgánica Constitucional que «el tratado no es una ley en sentido estricto, pero puede contener disposiciones propias de ley, tales disposiciones serán sin lugar a dudas ‹preceptos legales›, que pueden perfectamente ser objeto de un requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad».

Finalmente, la Constitución explícitamente reconoce la posibilidad de los tratados internacionales de (v) rango reglamentario, esto es, dimanados de la potestad reglamentaria del Presidente de la República en virtud de lo establecido en el artículo 54 numeral 1º inciso cuarto parte final de la Constitución Política de la República. Esta, quizás, es la mayor curiosidad constitucional en tanto no requiere de aprobación del Congreso el tratado de la potestad reglamentaria y esta decisión depende del Presidente de la República sin control de ningún otro órgano u otra autoridad.

En el orden comparado, el artículo 75 numeral 22 de la constitución argentina enumera con precisión los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional a la vez que señala el mecanismo para incorporar nuevos tratados a la jerarquía constitucional. A su turno, la constitución mexicana a partir de la reforma de 2011 comienza garantizando el pleno goce de los derechos humanos reconocidos por la constitución y los tratados internacionales en que México sea parte y establece en su artículo 133 la jerarquía suprema para la constitución y los tratados internacionales que estén de acuerdo con la constitución.

Como podemos observar, el ordenamiento constitucional, la doctrina y la jurisprudencia no manifiestan una opción unívoca sobre la posición de los tratados internacionales en nuestro ordenamiento jurídico por lo que esta columna es, además de una reflexión sobre el límite que implica para el ordenamiento jurídico nacional y el proceso constituyente, un urgente llamado a adoptar posiciones como lo hicieron en su tiempo México o Argentina para decidir explícitamente sobre esta materia.

El artículo 135 inciso final de la Constitución chilena dispone que la nueva Constitución deberá respetar, entre otros, “los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”, sin mayor distinción o precisión respecto de cuáles son estos. Buena parte de la discusión contingente se ha centrado en una precisión que no es explícita en la norma señalada y es que por “tratados internacionales” debe entenderse “tratados internacionales sobre derechos humanos” y lo cierto es que la actual Constitución no reconoce la diferenciación de los derechos humanos por materias, salvo en lo que respecta a la jerarquía de sus normas (artículo 54 numeral 1º  inciso quinto al decir que los tratados pueden ser de materia reglamentaria o el artículo 93 numeral 1º que establece el control constitucional obligatorio para las normas de ley orgánica constitucional que puedan incluir los tratados internacionales).

Dado que la Constitución actual no ha hecho una diferenciación sobre los tratados internacionales que limitan al constituyente-constituido para la generación de una nueva Constitución, lo cierto es que nada autoriza para excluir tratados que no sean explícitamente de derechos humanos, como los tratados de libre comercio o de integración multilateral.

Lo contrario sería autorizar que por la vía del cambio constitucional se autorizara al Estado a adquirir responsabilidad internacional por el incumplimiento de los tratados internacionales, lo cual es reprochado por el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.

Desde luego esa responsabilidad internacional no solo la declararán los Estados que hayan ofrecido su reciprocidad al Estado chileno y hayan suscrito los tratados que puedan ser afectados por el constituyente derivado, sino por los órganos de jurisdicción internacional a los que Chile ha reconocido competencia.

Entre ellos se encuentra la Corte Interamericana de Derechos Humanos que se ha arrogado (porque no existe tratado que lo establezca positivamente) un verdadero control de convencionalidad sobre las normas y conductas internas, que tiene como parámetro no solo la Convención Americana de Derechos Humanos, sino los demás tratados de derechos humanos y la interpretación que la Corte Interamericana ha hecho de ellos en su jurisprudencia. Este control es concentrado en la propia Corte que puede incluso declarar la nulidad de las normas y acciones sometidas a su conocimiento desde que fueron dictadas u ocurrieron.

Este mismo control de convencionalidad, en opinión de la Corte Interamericana (especialmente desde el considerando 124 de la sentencia de fondo en el caso Almonacid Arellano y otros con Chile, de 2006) debe ser ejercido de forma difusa por todos los jueces nacionales, de modo que estarían autorizados (y obligados, según este tribunal internacional) a controlar las normas y prácticas internas en función de la Convención Americana, los demás tratados de derechos humanos y la jurisprudencia interamericana.

Con lo anterior, inmediatamente podemos observar que existe desde luego una vía de control sustancial sobre la actividad constituyente una vez elaborados los textos por la Convención Constitucional (por la limitación del artículo 136: En ningún caso se podrá reclamar sobre el contenido de los textos en elaboración) que no está autorizada por las normas de derecho interno sino por un tratado internacional: la Convención Americana y un órgano cuya jurisdicción dimana de un tratado internacional: la Corte Interamericana.

El tratado internacional sigue siendo una fuente problemática en nuestro derecho constitucional y su tratamiento en el párrafo sobre la generación de la nueva Constitución del capítulo XV de la actual ha perdido la oportunidad de ser claro en estas materias, abriendo la puerta a la supraconstitucionalidad de los tratados internacionales especialmente cuando del control del constituyente derivado se trata.

El constituyente constituido y limitado

En las Jornadas de Derecho Público que en 2015 organizó la Universidad de Valparaíso, presenté una ponencia sobre los limites de la reforma constitucional a propósito del proceso constituyente que ese año había anunciado la expresidenta Michelle Bachelet, que finalmente no tuvo materialización normativa relevante ni resultados en la germinación de una nueva constitución.

En aquella oportunidad me preguntaba si es que el poder constituyente que se pretendía ejercer tenía límites; si estos límites serían formales y/o materiales; a la vez, si eran controlables, quizás justiciables y qué rol cumplía el Tribunal Constitucional frente al control de la reforma constitucional previsto en el artículo 93, numeral tercero, de la Constitución Política de la República.

Tras una revisión bibliográfica nacional y comparada, análisis de las normas relacionadas y de la reducida jurisprudencia del Tribunal Constitucional, así como de jurisprudencia interamericana y algún caso de un país vecino, concluimos  que en la Constitución no encontrábamos límites materiales justiciables, ni explícitos ni implícitos, que los únicos límites que son objeto de control por parte del Tribunal Constitucional son los límites formales que establece el capítulo XV del texto constitucional.

Cinco años después, nos encontramos en un proceso constituyente con nuevas reglas al tenor de lo prescrito en la Ley 21.200 y en la Ley 21.221, ambas de reforma constitucional, a raíz del conocido Acuerdo por la Paz y la Nueva Constitución de 2019.

La potestad de reformar la constitución (poder constituyente reformista o derivado) existe desde tempano en la historia de Chile. El reglamento constitucional de 1812 fue el primer texto que admitió el hecho de ser modificado, en tanto en el artículo XXVII (el último) señalaba que los pueblos de Chile podrían manifestar “ulteriores resoluciones de un modo más solemne”. Fue también el primero que incluyó el germen de una cláusula pétrea (inmodificable) respecto que la religión católica siempre sería la religión oficial del Estado.

Ya en la Constitución de 1818 (la primera llamada así) se otorga la competencia al senado para “limitar, añadir y enmendar esta Constitución provisoria, según lo exijan las circunstancias” (artículo V). En la de 1822, se requería “expresa orden de los pueblos, manifestada solemnemente a sus representantes”. En la de 1823 se reconoce como la “constitución permanente del Estado”, que no podía ser derogada o suspendida por el Senado ni con el voto de la Cámara Nacional (artículo 275). La Carta de 1828 remitía su reforma a una Gran Convención para 1836, que no llegó a celebrarse puesto que la Constitución de 1833 se adelantó, incluyendo un mecanismo de reforma constitucional, ya en propiedad, con una ritualidad expresamente descrita. La Constitución de 1925 recogió un mecanismo similar, sin más límites que los formales o procedimentales, incorporando por primera vez la posibilidad de consultar a la ciudadanía a través de un plebiscito.

La Constitución de 1980 siguió la misma senda que la carta anterior, de límites de procedimiento y eventual consulta popular, pero no fue sino hasta 2019, mediante la Ley 21.200 que incorporó por primera vez límites materiales, incluso fuentes formales del Derecho, tradicionalmente infraconstitucionales, que actuaban como fronteras del poder constituyente derivado.

Por más de doscientos años de historia republicana, el poder constituyente derivado o reformista no había tenido más límites que los procedimentales, y si acaso algunos notables académicos como Alejandro Silva (QEPD) sostenían límites materiales implícitos, como el republicanismo o los derechos humanos.

De su lado, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a través de su controversial ejercicio hermenéutico conocido como el “control de convencionalidad” había sostenido que el poder constituyente tiene como límite no solo los tratados internacionales de derechos humanos, sino también lo que la Corte ha dicho de ellos en su jurisprudencia, introduciendo por vía pretoriana el límite de la fuente formal del precedente, cuestión ajena a nuestro sistema de fuentes. Sin embargo, aún no ha existido un caso en nuestro medio donde estas interpretaciones podrían haber salido al ruedo.

Así fue como la Ley 21.200 rompió con esta tradición en que un texto constitucional solo fijaba los procedimientos de reforma, pero no lo que no podía ser modificado. Como casos excepcionales se enseñaban en las aulas de Derecho Constitucional las cláusulas pétreas o inmutables de las constituciones alemana e italiana, para hoy ser nuestra Constitución un ejemplo de ellas.

En efecto, la norma contenida en el artículo 4º de la Constitución de 1980 (“Chile es una república democrática”) no podrá ser modificada. Quizás reformulada en su expresión literal, pero no en su contenido.

Nunca un poder constituyente había estado tan limitado como el que consta en el párrafo segundo del último capítulo de la Carta actualmente vigente y que está en curso actualmente. Desde luego para algunos podrá ser una expresión de seguridad jurídica frente a expresiones políticas poco mesuradas, lo que no quita que, para otros, implique un grado de frustración elevado respecto de las expectativas que sobre él se han generado.

El muy célebre constitucionalista Ignacio de Otto, escribió en 1987 que la Constitución española de 1978 era ilegal. En efecto, ilegal porque cambiaba las normas que se referían al mecanismo para su generación, pero entiende que la validez de la constitución naciente no podía derivar de las normas sobre la generación de la constitución puesto que esta aspiraba a ser una ruptura con el ordenamiento anterior. Esa ilegalidad respecto del antiguo régimen no la hacía ilícita a la luz del nuevo orden, puesto que eso era lo que pretendía esa constitución que estaba habilitada por la norma de generación de la constitución.

La dificultad se reporta al sumar los límites materiales puesto que no solo abren un ámbito de control y eventual justiciabilidad ulterior manteniendo vigente a ese efecto los textos orgánicamente derogados, sino que admiten que el intérprete futuro los dote de contenido para evaluar la juridicidad de la generación del texto constitucional.

Esta es, en definitiva, la paradoja del poder constituyente derivado y limitado; un poder constituyente reformista que espera romper con un régimen que, si bien le dio vida y le permitió germinar, a la vez limitó su extensión con los límites explícitos en la norma sobre el cambio constitucional.

Estos límites se habrán de verificar en el ejercicio de la convención constitucional para evaluar su eficacia, pero la academia y los servidores públicos necesitan reflexionar sobre estos límites para facilitar un proceso constituyente y modular las perspectivas y prospectivas. En nuestras próximas columnas analizaremos los límites materiales de la eventual nueva constitución, su control y su justiciabilidad.